什么是VIE?
VIE英文全称为Variable Interest Entity，直译为“可变利益实体”。

VIE结构（VIE structure ）在国内又被称为“协议控制结构”，通常是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司（外商独资企业、WFOE）来以协议控制的方式控制一家内资公司，从而实现境外特殊目的公司对内资公司的并表，进而境外特殊目的公司得以基于此在境外融资或上市。用于控制内资公司的协议包括控制权、利润转移协议、股权质押协议等一系列合同。因为新浪是第一家采取此种方式在境外上市的企业，所以也被称为新浪模式。随着不断的实践，这种模式也出现了很多变种。

目前，采用这种方法需要办理的中国政府手续是75号文登记及为了设立WFOE的商务部门、发改部门审批。所以设立中需要的注意的问题包括两类，一个是要完成政府所需的审批手续，起草的文件能够符合审批要求，包括格式、条款描述上要符合外汇局的内部把握标准、要求；再一个是，文件要能设定好各方的权利、义务，控制协议能有效地实现对内资公司的控制。

设立完成后，因为内资公司及WFOE之间会有大量的关联交易，来实现投资款进入内资公司，以及收入转入WFOE，可能产生较多的税务负担，所以要设计好交易，并合理地设置避税措施。


VIE结构的由来
VIE结构最早诞生于我国的增值电信行业领域。缘起于从事增值电信业务的企业因为在境内很难融资或者上市，于是便想在境外融资或者上市，但是如果该等企业在境外融资或上市的话，该等企业将会变更为外商投资企业，而我国当时的增值电信业务又是禁止外商投资的，所以就产生了一个矛盾的局面。而为了协调这一矛盾的局面，该等企业采取了VIE结构这一变通的办法，即在VIE结构下，外国投资者不通过股权控制的方式参与增值电信业务，而是通过协议控制的方式参与增值电信业务。

VIE结构图

搭建VIE结构通常的做法是：
(1)境内运营实体的创始人共同或各自在海外离岸法域（通常选择英属维尔京群岛（BVI））设立一个壳公司（“创始人壳公司”）；
(2)创始人壳公司在开曼群岛（Cayman）成立一个公司，作为未来的境外上市主体（在VIE结构搭建完成之后，一般该上市主体会在上市前引进VC/PE投资人）；
(3)境外上市主体再在香港设立一个全资壳公司；
(4)香港壳公司再设立一个或多个境内全资子公司，即外商独资企业（以下简称“WFOE”）；
(5)WFOE与境内运营实体签订一系列控制协议。

VIE结构的协议

为了境外上市主体能够按照境外会计准则合并境内运营实体的会计报表，WFOE一般会与境内运营实体（及其股东）签署一系列关于控制权和利润的转移协议（以下合称“控制协议”或者“VIE协议”）。控制协议一般包括如下协议：
(1)贷款协议.由WFOE与境内运营实体的股东签订。WFOE根据该协议向境内运营实体的股东提供贷款，然后该等股东将这笔贷款通过增资的方式注入境内运营实体；
(2)独家期权协议.由WFOE与境内运营实体的股东签订。在该协议项下，境内运营实体的股东授予WFOE一项独家期权。根据该独家期权，WFOE可以随时自己或者指定任意第三方主体购买境内运营实体股东所持有的境内运营实体的股权；
(3)股东表决权委托协议.由WFOE与境内运营实体的股东签订。在该协议项下，境内运营实体的股东委托WFOE行使其在境内运营实体的股东表决权；
(4)独家业务合作协议.由WFOE与境内运营实体签订。在该协议项下，WFOE向境内运营实体提供独家的咨询和技术服务，从而达到转移利润的目的；以及
(5)股权质押协议.由WFOE与境内运营实体的股东签订。在该协议项下，境内运营实体的股东将其在境内运营实体的股权质押给WFOE以担保上述四个协议的履行。

VIE结构的特点

一般来说，VIE结构具有如下特点：
(1)搭建VIE结构的目的是为了实现在境外融资或上市；
(2)VIE结构多发生于限制或禁止外商投资领域；以及
(3)签署VIE协议的目的是将境内运营实体的会计报表并入境外上市主体。

VIE结构的风险

在海外上市的企业的招股说明书中，通常列举如下有关VIE结构的法律风险：
(1)制度风险.虽然国家相关部门一直没有颁布法规明确禁止VIE结构，但不排除国家相关部门在以后出台相应的规定对其予以取缔。
(2)控制风险.由于在VIE结构下，境外上市主体与境内运营实体是通过VIE协议的纽带进行联接的，在境外投资人与境内运营实体的股东发生利益冲突的情况下，境内运营实体股东可能会做出不符合境外投资人利益的行为，但境外投资人对该等行为可能缺乏一定的管控力。
(3)税务风险. VIE结构属于红筹结构的一种，所以红筹结构所面临的一般税务风险VIE结构也可能面临。同时，VIE结构还存在其自身特有的税务风险。

VIE结构的演变

自2000年4月新浪网在美国纳斯达克上市首开互联网企业采用VIE结构在境外上市的先例以来，搜狐等其他门户网站、百度、阿里巴巴、盛大游戏等其他互联网公司也通过VIE结构实现了海外上市。同时，该种模式也被推广到教育培训领域（以新东方教育集团为代表）和广告等新媒体领域（以分众传媒、华视传媒等为代表）。

在2006年8月8日，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）（以下简称“10号文”），其中有一条关于关联并购的规定，即“国内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。”

而由于中国境内企业采取红筹结构间接到境外上市一般都会涉及关联并购，但在10号文颁布后，企业取得商务部就“关联并购”作出的批准难度极大，所以一些非互联网的企业也开始尝试采用搭建VIE结构的方法实现境外上市，从而绕开10号文关于关联并购需报送商务部审批的相关规定。例如在2009年，国内民营煤炭贸易企业中国秦发就采用VIE结构实现了在香港上市。自中国秦发上市以来，熔盛重工、翔宇疏浚等重资产公司也仿效中国秦发采用VIE结构实现了在香港上市。

从以上可以看出VIE结构在中国的发展脉络——从互联网行业发展至了非互联网行业，从外商投资限制或禁止行业发展至了非外商投资限制或禁止行业，以及从轻资产行业发展至了重资产行业。

VIE结构与外资并购一般审查

目前我国的外资并购审查主要适用10号文，而10号文主要适用于外资股权并购与外资资产并购。另外，10号文还适用于一种关联并购情形，并对其设置了更高的审批要求（需经商务部审批）。

业界一般认为外资通过VIE结构并购境内企业目前不适用10号文及其关联并购的规定。但是，虽然如一些重资产企业（如中国秦发）通过VIE结构绕开了10号文关于关联并购的审批要求并实现了海外上市，但业界对于这些重资产行业能否适用VIE结构更多的还是持谨慎和保守的态度。

VIE结构与外资并购反垄断审查

由于《反垄断法》明确规定了“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的”构成经营者集中，所以如果外国投资者通过协议控制的方式并购境内企业达到了经营者集中的申报标准，则该等并购需要提交商务部反垄断局进行反垄断审查。
另外，如果外资并购的境内企业通过协议的方式还控制着其他企业，则该等被协议控制的企业也应该纳入反垄断审查的范围，如沃尔玛收购1号店反垄断审查案件。

VIE结构与外资并购安全审查

我国对外资并购实施并购安全审查肇始于国务院办公厅在2011年2月3日下发的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发6号）。该通知规定了我国对于外资并购所实施的并购安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序等。

随后，2011年8月25日，商务部颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号）。该文第九条规定，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

由于上述规定明确了外国投资者不得通过协议控制的方式规避并购安全审查，所以如果外国投资者在并购安全审查的范围内使用VIE结构并购境内企业，则需要接受并购安全审查。而并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

VIE结构与公司治理

创始人
一般情况下，创始人和投资人的利益是一致的，但也会发生创始人和投资人利益不一致的情况。由于在VIE结构下，创始人通常情况下既是境外上市主体的股东，也是境内运营实体的股东，所以在创始人与境外投资人利益不一致的情况下，创始人有可能会利用其境内运营实体股东的身份做出损害投资人利益的行为。

股东会与董事会
在VIE结构下，投资人一般会要求对公司重大事项享有投票权。而这些重大事项根据不同的情况可能会放在公司股东会或者董事会层面。

(1)股东会：在VIE结构下，投资人一般会要求将需要境外上市主体的股东会审议的事项同时照搬到境内运营实体的股东会。在这种情况下，虽然境外投资文件中通常会规定境内运营实体的重大事项需经境外上市主体的股东会审批，但是境外上市主体的股东并不是境内运营实体的直接股东，所以该等事项仍然需要境内运营实体的股东会做出决议。

(2)董事会：在VIE结构下，投资人一般会(i)要求将需要境外上市主体的董事会审议的事项同时照搬到境内运营实体的董事会，以及(ii)要求境内运营实体董事会的组成与境外上市主体董事会的组成保持一致。在这种情况下，经过境外上市主体董事会审议通过的事项在境内运营实体董事会层面一般也会通过。

劳动合同
在VIE结构下，与公司高管和主要技术人员签署劳动合同的主体主要为WFOE或者境内运营实体。但在实践中，律师通常会建议公司的高管和主要技术人员与WFOE签署劳动合同。

知识产权
在VIE结构下，境外投资人一般会要求员工与公司签订《知识产权转让协议》以明确该等员工的职务发明的专利权或者职务作品的著作权应归公司所有。另外，在VIE结构下，公司一般会将其商标、域名放在境内运营实体，而对于技术等其他知识产权可能会根据实际情况放在WFOE或者境内运营实体。

商业秘密
在VIE结构下，境外投资人一般会要求公司的主要员工与公司签订《竞业禁止和非招揽协议》以保护公司的商业秘密。

以上部分内容摘自环球律师事务所环球法律评论。