摘要 | 一个是合同，一个是信托

背景

出于各种原因（或隐匿个人信息、或避免同业竞争，或规避法律限制等），一些股东不愿意抛头露面，而是选择一种“神龙见首不见尾”的合作方式——股权代持。

所谓股权代持，又称委托持股、隐名投资或假名投资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持，是在中国内地的说法；在英美法下，则被称作Nominee Shareholder或代名股东。尽管所指内容差不多，但在不同法系下，股权代持的性质和所受到的保护程度却不尽相同。

针对中国内地的股权代持

一、本质是合同，代持协议≠“高枕无忧”

对于股权代持，中国内地的《公司法》和《民法典》都明确规定：股权代持是合法的。

修正后的《公司法》解释规定为：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

也就是说，实际出资人与代持人如具备合法有效代持协议，法律会认可代持协议效力，保护实际出资人的投资权益。

2021年1月1日生效的《民法典》也规定，实际出资人在设立公司或投资股权项目中如因种种原因不想对外显名，在签订代持协议前应在对相关法律规定和监管要求进行充分了解，以免出现代持协议被认定无效导致实际出资人无法获得股权、错失投资机会等风险。

既然股权代持在中国内地是合法的，那么，这是不是就意味着你可以放心了呢？答案当然是，No！不能高兴得太早！

因为你签的代持协议，虽然是合法且有效的，但却很可能“无用”，即，无法实现你的特定目的（purpose）。

二、一个的风险：因代持人债务被执行

由于股权代持协议仅具有内部效力，不能对抗外部善意第三人（即，代持人的债权人）。如果代持股权因代持人的债务被执行，实际出资人只能根据代持协议的约定向代持人主张赔偿，但代持人如不具备偿债能力，实际出资人将承担多重损失。

举个例子。

假设你请张三代持一家有限责任公司30%的股权。为防止出现纠纷，你特意和张三签订了一份股权代持协议。两年后，张三自己出现了债务问题，那么，由张三代你持有的有限责任公司30%股权，便存在被法院执行的风险。

此时，你自然会想到藉由股权代持协议向内地法院主张：这30%的股权是我的，张三只是替我代持而已！是否可以不要拍卖执行该30%股权？

不好意思，你可能要失望了！

因为法官很可能会认为，该等代持协议是你为了帮助张三逃避债务所签，而将其效力否决。可见，在股权代持中，光有一份股权代持协议还远远不够！

三、有效防范：股权代持协议+“三板斧”

在中国内地的投资实践中，由于出现了太多代持协议公证后引发的纠纷，如今公证处已经暂停股权代持协议的公证业务。

代持协议没用？公证又无门？那该怎么办？
我们认为，光有股权代持协议不够，你需要至少四个协议：

1. 股权代持协议——切记，不要从网上抄模板，一定要找专业人士为你“量身定制”，起草适合你的股权代持协议；
2. 出资凭证——在上述例子中，假设张三代你持有30%股权出资300万，那么，请务必保留好你将300万打给张三，而张三又将该300万打给公司的出资凭证；
3. 股东名册——鉴于张三是显名股东，你是隐名股东，因此作为显名股东的张三和作为隐名股东的你，都要出现在股东名册上，并盖章存档。
4. 无条件恢复股东身份承诺书——根据内地公司法，在有限责任公司中，隐名股东要恢复显名股东身份需要过半数股东同意，因此，「无条件恢复股东身份承诺书」必不可少。

四、如影随形：显名股东也有“风险”

事实上，在股权代持中，不仅躲在背后的实际出资人有法律风险，作为代持人的显名股东同样也风险。

对代持人而言，其主要风险除履行出资义务和纳税义务、难以退出公司、承担公司债务等民事法律或行政法律责任外，有时甚至会出现承担刑事责任风险。

可见，在中国内地，无论是实际出资人还是代持人在股权代持过程中仍存在较多法律风险不能完全避免。

因此，当事人在出于各种原因不得不进行股权代持的情况下，应事先咨询律师或其他专业人士，尽量规避股权代持中可能出现的风险。

针对香港的Nominee Shareholder

一、本质是信托（Trust），股东受更受保护

不同于内地的大陆法系，对于香港公司来说，如果投资者采用了股权代持（也就是所谓的Nominee Shareholder/代名股东），是否也会面临同样的问题呢？其对实际股东的保护程度是否会高一些？

事实上，根据《香港公司条例》，代名持有公司股份毋须向任何政府部门或任何公司呈报，匿名效果非常好。在香港，代名股东本质上是一个简单的信托，通常会涉及到三方——委托人（settlor，即隐名股东）、受托人（trustee，即显名股东）和受益人（beneficiary）。

通常情况下，委托人和受益人是同一人，由委托人委托受托人代为持有某家公司的股份，并在受益人（他本人）的指示下，代为持有股份。但有时候，委托人和受益人也可能不是同一人，比如，受益人是委托人的未出生的或未成年的子女等。

需要明确的一点是，尽管都是股权代持，在实行大陆法的中国内地，隐名股东和显名股东之间是比较纯粹的一种合同关系；而在实行英美法的香港，隐名股东和显名股东之间除了代名协议外，还须签署一份“信托声明”，这表明二者之间是一种信托关系（而不仅仅是合同关系），即trust。

这是二者最大的区别。

正因为如此，香港公司的Nominee Shareholder受到英美衡平法和信托法的双重保护。从这个意义上来说，香港的代名股东服务受保护程度，比中国内地要高很多。

二、 如果香港公司的代名股东出现问题，如何救济？

当然，这并不是说香港公司使用代名股东服务会100%安全。商世界瞬息万变，隐名股东和显名股东之间也可能因为各种原因关系破裂，出现一些问题，比如：

• 因受托人去世而无法转让股份予受益人；
• 受托人违反信托承诺，拒绝将因代名股份而产生的股利及利息支付给受益人；
• 受托人拒绝执行其义务，不将其代名的股份转让给受益人；
• 受益人不能勤勉尽责执行义务，如，未能按照指示出席股东会议等。

如果您为一家香港公司选择了代名股东服务，而显名股东拒绝履行类似上述的各种受托义务时，可以根据信托声明和代名股东协议，向香港的法院提出申诉，并要求更换受托人。

值得注意的是，要借助香港良好的法律平台解决因代名股东而产生的争端，该等信托关系里必须有涉及香港的部分。比如，受托人是香港公司，或是所涉资产在香港，这样香港法院才会受理。

宏Sir观点

• 任何事后补救都不如事先防范。因此，我们建议您在选择提供“代名股东”服务的公司时，务必选择那些专业的律师事务所、会计师事务所、银行或专业机构（最好是有信誉、历史悠久、值得信赖的机构）。
• 请务必留意您所选择的代名服务机构是否有良好的的合伙人/主理人承继制度。规模大、职员多、有良好管理层的服务机构，可以为您带来基本保障。即使日后需要追责，也可以诉诸专业监管机构，如律师公会、会计师公会等。
• 值得一提的是，自2018年起，香港公司都被要求备存重要控制人名册（Significant Control Register，“SCR”），股东信息正变得越来越透明。不过，在SCR备存中，通过代名股东（Nominee Shareholder）或者代名董事（Nominee Director）还是可以做一定筹划，有所作为。
• 最后，我们再次提醒您，和在中国内地不同，提供代名服务的最好是专业机构（比如会计师事务所或律师事务所），而不是自然人。因为考虑到香港公司SCR的穿透原则，自然人仍然会被要求存档。更重要的是，专业机构的风险承担和违约偿付能力相对强一些。