宏Sir观察：从最新案例看《外商投资法》过渡期内如何破解公司治理“僵局”？

背景

近日，广东省深圳前海合作区人民法院审结一起中外合资企业的股权纠纷，判决撤销被告D公司于2020年3月作出的公司股东会决议。
由于该案涉及到《外商投资法》下5年过渡期内的公司治理结构调整所面临的现实问题，因此受到了外商投资企业的高度重视。

现在，就让我们来看看该案具体如何，以及可为您或您的企业带来何种参考或启示。

案例概况

原告香港M公司与第三人内地R公司合资成立了被告D公司，M公司持股10%，R公司持股90%。M公司与R公司于2014年12月签订的合营合同以及D公司的公司章程均载明：D公司设董事会，董事会是D公司的最高权力机构。

2020年1月1日，由于外商投资法已生效，R公司向D公司董事及监事发送关于召开D公司股东会的请求函，要求D公司董事会立即召集D公司股东会，但D公司董事及监事均回复决定不召集公司股东会。

随后，R公司以贯彻落实外商投资法为由自行召开了股东会，并形成D公司股东会决议，修改了D公司的章程，削减了董事会的职权，并依据修改后的章程改选了公司董事。该决议载明：本股东会决议经代表90%表决权的股东通过。

香港M公司在上述股东会决议作出后起诉至法院，请求撤销该股东会决议。

最终，法院认为，D公司于2020年3月形成的股东会决议违反原公司章程，M公司主张应予以撤销，具有事实和法律依据，应当予以支持。

本案关键点

调整组织形式、组织机构的依据

在本案中，法院审理后认为，依照《外商投资法实施条例》第四十四条第一款规定，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

对于这一规则，本案法院认为应理解为：如现有外商投资企业要在规定时间内依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整企业组织形式、组织机构等，需要遵循原企业合营合同约定或企业章程规定作出符合相应法律规定的企业机关决议如修订公司章程等，而非直接依据《外商投资法》等法律的规定。

尽管中国并非判例法国家，但是，毫无疑问地，本案判决对过渡期的外商投资企业调整组织形式、组织机构的依据所做出的上述理解非常具有参考价值。

正因为如此，法院认为，D公司2020年3月形成的股东会决议所涉事项依照原公司章程系应由董事会决定，而不属于股东会的职权范围，从而做出了支持了M公司撤销股东会决议的判决。

案例背后

法例变更带来的“控制权”博弈

我们知道，在很长一段时间内，外商投资企业遵循的是原有的三资企业法（即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》）。

但是，自从2020年1月1日起，全新的《外商投资法》开始施行，并为三资企业留了5年的过渡期。事实上，三资企业法和《外商投资法》及其实施条例，在公司治理结构上存在比较明显的差别。

总的来说，三资企业法下，董事会或者联合管理委员会是公司的最高权力机构；而在《公司法》下，公司的最高权力机构是股东会或股东大会。本质上来说，公司治理结构的调整，体现的是投资各方在企业控制权上的博弈。

事实上，本案就是外商投资企业的中外双方对企业控制权的争夺而引发的争议。

可以预见，随着和外商投资法接轨的过渡期限来临日益临近，不得不对组织形式、组织机构做出调整的外商投资企业，必将面临公司内部关键权力和职责的重新分配。在此过程中，各投资方需要重新协商外商投资企业的经营合同，更新或修订公司章程等等。

倘若协商不成，各行其是，很有可能像本案这样对簿公堂，而这肯定不是各投资方想看到的结果。那么，从本案中，您或您外资企业可以从中学到些什么呢？

宏Sir观察

• 透过本案，我们可以看到，司法判决的倾向性比较明显：过渡期内的外商投资企业对组织形式、组织机构做出调整时，各投资方需要在原合同和公司章程确定的权利义务框架内进行重新磋商，而不是直接按照现行法律规定强行变更。
• 在调整中，外商投资企业公司治理结构的最大变化将是：从以“人头决”（即董事或委员一人一票制）为特点“董事会中心主义”向以“资本决”为特点的“股东会中心主义”过渡，这是两种明显不同的公司治理思路，无疑会带来控制权的全新博弈。
• 我们知道，董事会中心主义是英美法下的基本公司治理结构，比如，香港公司中的董事会及董事，便是公司治理的中心，股东一般很少直接过问企业经营。对于习惯了英美法下的外方投资者而言，适应起来新变化，可能会比较不易。
• 特别要提醒的是，根据《外商投资法实施条例》第四十四条第一款规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
• 这包含了两层意思：一层意思是，5年过渡期满后，若未能完成组织形式、组织机构变更和登记，并不会对按照原“三资企业法”设置的组织形式和组织结构予以强制变更，也即并不自动适用《公司法》、《合伙企业法》等加以调整。
• 另一层意思是，尽管不会强制变更，但市场监督管理部门将不予办理外商投资企业除变更组织形式和组织机构之外的其他登记事项，并予以公示，倒逼外资企业主动向市场监督管理部门申请变更登记。
• 总而言之，“变化”是必须的，不过是或早或晚罢了，哪怕拖得了5年，也拖不了将来。如今，5年过渡期已经过去了2年。对于外商投资企业，特别是中外合资经营企业和中外合作经营企业，非常有必要尽快检视自身公司章程、合资/合作协议等，作出相应调整和变更。
• 投资各方如果协商不成，在控制权变更中陷入僵局时，或可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式主张合法权益，对董事进行施压，“以打促谈”，从而促使最终完成组织结构的顺利转化。
• 最后，鉴于公司制的外商投资企业已经与《公司法》和《外商投资法》要求趋同，现主要附上《中外合资经营企业法》及实施条例、《中外合作经营企业法》及实施细则以及《公司法》关于治理机构的相关规定，以供参考：