开曼经济实质法撼动了离案架构吗？
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提起近期投融资圈的大事件，就不得不说说开曼群岛（“开曼”）的《2018 年国际税务合作（经济实质）法》（“开曼经济实质法”）及《地理移动活动的经济实质指引（第1版）》（“开曼经济实质法指引”，与开曼经济实质法合称为“开曼经济实质法及指引”）。在深入论述之前，我们先简单提炼几个基本结论：
首先，典型的投资基金架构并没有受到开曼经济实质法的冲击， 原因是开曼投资基金、大部分开曼基金管理人以及投资基金下设的一系列开曼SPV工具并不需要满足经济实质测试。
其次，纯粹的持股公司并没有受到开曼经济实质法的冲击，原因是 “纯控股主体”目前仅需要满足简化的经济实质测试，可以通过委聘当地注册代理的方式来满足简化的经济实质测试，而每个开曼公司注册时都已经委聘了当地注册代理，未来可以直接提供经济实质的合规服务。所以，红筹架构中的纯夹层公司或者投资者使用的纯投资持股的开曼SPV并不会受到开曼经济实质法的重大冲击。
再次，信托业务并没有受到开曼经济实质法的冲击，原因是目前信托业务不构成开曼经济实质法下的九类“相关活动”，无需担忧经济实质的问题。
最后，红筹架构里最上层的持股公司（拟上市主体）有可能受到开曼经济实质法的影响。这类公司在IPO之前通常有大量的融资活动，而且其作为整个集团架构里最上层结构，控制着集团公司的核心管理，有可能落入“融资”和“总部业务”范畴，需要对每个公司进行具体情况具体分析。
事实上，“经济实质”并不是新鲜概念，这个概念在国际税法中由来已久。开曼能吸收众多国际投资者纷纷选择其作为离岸投融资工具栖息地，靠的不仅仅是因为是税务中立，更多是因为其拥有成熟、健全、灵活的公司法、有限合伙法以及其他投融资相关法律，而且离岸法域注册便利，无外汇管制，特别适合担任跨国资本流动的载体。离岸架构就像联系各国的一个管道系统，其做为跨境交易介质和工具，可以使得离岸层面的交易在这些管道随意流动，各种法律关系可以任意重组，交易在离岸架构层面税务透明，在交易完成、利润实现后，各个交易主体只需到自己的所在法域按当地法律纳税。
如果用一句话概括开曼经济实质法及指引的主要内容，我们可以简单理解为“相关主体”从事“相关活动”应当符合特定的“经济实质要求”。那么到底开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？为什么会有这部立法的出现？经济实质的具体要求、时间表到底是怎样的，如果没有满足会有什么后果？相信三个大问题这是大家尤其关心及疑惑的。我们将在本文为大家一一解答。
开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？
在进行具体分析之前，请大家先看看开曼经济实质法覆盖的“相关主体”和“相关活动”的定义范围，我们在下文的分析将紧紧围绕这两个定义展开。
1.哪些主体属于“相关主体”？
“相关主体”指根据开曼《公司法（2018年修订版）》（“开曼公司法”）、《有限责任公司法（2018年修订版）》和《2017年有限合伙法》注册设立的开曼公司（包括在开曼注册的外国公司）、有限责任公司和有限合伙；但明确不包括以下三类主体：
开曼国内企业;
投资基金（investment fund）; 及
非开曼税收居民实体。
2.哪些活动属于“相关活动”？
开曼经济实质法及指引将“相关活动”划分为9项业务，即：控股业务、基金管理业务、总部业务、知识产权业务、融资及租赁业务、分销服务业务、运输业务、银行业务、保险业务；但明确了不包括投资基金业务。
1.典型的美元基金架构是否受到开曼经济实质法冲击？
目前来看，亚洲市场上典型美元基金架构下的开曼基金实体不会受到开曼经济实质法的影响。
（a）开曼基金主体以及开曼基金下设的一系列特殊目的持股公司（SPV）不属于开曼经济实质法覆盖相关主体。根据开曼经济实质法及指引，“投资基金（investment fund）”是指主营业务为发行投资权益（即股份、单位信托、有限合伙权益或其他权利）进行募资，旨在通过收购、持有、管理或处置投资项目使投资人获利的主体，且包括投资基金透过其直接或间接进行投资或运营的任何主体。前述定义非常宽泛，即覆盖了受开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）监管的开放式基金，也覆盖了不受CIMA监管的封闭式基金，因此目前亚洲市场上设立于开曼的美元基金主体（无论是公司制还是有限合伙企业）均不属于“相关实体”的范围，不被开曼经济实质法规管。另外，由于前述投资基金定义明确包括了投资基金直接或间接投资或运营的主体，因此如果美元基金下设了注册于开曼的SPV（无论是有限责任公司还是有限合伙企业），该等主体也将不属于开曼经济实质法规管的范畴，也就无需注入经济实质。
（b）典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人从事的基金管理活动不属于开曼经济实质法规管的相关活动。根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体从事基金管理业务则需要满足经济实质要求；而开曼经济实质法下的“基金管理业务”是指：由在CIMA注册并持有证券投资业务牌照的人士，根据开曼《证券投资业务法》（2015年修订版）（“SIBL”）的规定，所从事的自主（discretionary）证券管理业务。因此根据字面意思，开曼经济实质法所覆盖的从事基金管理业务的相关主体对象仅为CIMA持牌管理人。而典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人均为SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他们开展基金投资管理活动并不需要于CIMA注册持牌（其中原因涉及对SIBL立法的专业解读、对美元基金的架构设计及开曼合规的分析，在此不展开说明，相关内容请关注我们其他的美元基金系列文章），因此其所开展的基金管理活动并不属于目前开曼经济实质法及其指引下的“基金管理业务”，从而不需要满足注入经济实质的要求。
2.红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否需要满足经济实质？
红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否会受到开曼经济实质法的冲击需根据公司实操情况具体分析。一言以蔽之，如果相关开曼主体在实操中能够符合开曼经济实质法下的纯控股业务主体（Pure equity holding company）的要求，则开曼经济实质法的实施对其影响并不大；而一般红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体应该很难被认定为纯控股业务主体，其实际日常经营活动也可能涉及“总部业务”或“融资业务”，该等主体可以通过满足注入经济实质来达到合规，但也可以通过结合自身情况、深入税务筹划，以其他国家（地区）税务居民身份进行申报，从而规避注入经济实质的要求。
（a）纯控股业务主体“问题不大”
根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体仅仅开展“控股业务”，即仅持有其他主体的股权，并仅收取股息及资本利得，没有进行其他业务活动（该等主体成为“纯控股业务主体”），则这类主体只需要满足简化的经济实质测试即可，即（i）满足开曼公司法规定的备案要求;（ii）在开曼配备足够的员工及办公场所以持有、管理其他主体的股权。开曼经济实质法及其指引亦明确表示纯控股业务主体可以通过其注册办公地址提供者（即注册代理人）来满足前述简化的经济实质测试。
根据我们的观察，目前红筹（包括VIE）架构中的开曼SPV（包括目标公司股权架构中的开曼持股主体以及投资者所使用的开曼投资主体）一般不会开展任何业务活动行为，其设立目的主要为被动持股并收取投资收益，因此可以归属于开曼经济实质法下的纯控股业务主体；而且开曼注册代理人在公司设立及维护中均会提供公司法定的合规及备案服务，开曼经济实质法也明确规定其在未来可以直接提供经济实质的合规服务，因此这类开曼SPV主体将非常容易通过其注册代理人提供的一站式服务满足开曼经济实质法下的合规要求。
（b）非纯控股业务主体“会有点麻烦”但也有解决办法
红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司（即拟上市主体）是否被视为开曼经济实质法下的纯控股业务主体有待商榷，因为拟上市主体作为整个集团架构里最上层结构，控制着整个集团的公司治理，创始人和投资者在拟上市主体的股东协议和章程会加入集团治理的各类权责管控条款，例如在股东会及董事会层面会有重大业务经营活动、重大投融资活动以及其他约定事项的决策机制和博弈，这使得拟上市主体的实际运营活动很有可能会落入 “相关活动”下的“总部业务”范畴（即（i）提供高级管理人员；（ii）承担或控制该类实体所从事活动的重大风险；或（iii）就前述风险控制提供实质性建议）；而且考虑到红筹架构下的投资款往往会通过贷款的方式注入集团下属公司中，如果放开扩展解读其也可能涉及“融资业务”（即以任何形式提供信贷，但不包括土地融资租赁、土地权益、银行业务、基金管理业务或保险业务），因此拟上市主体很有可能需要满足注入经济实质的要求。
如果红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司无法被认定为纯控股业务主体，其业务活动被归属于“总部业务”的范畴，则其需符合相对复杂的经济实质测试；其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（core income generating activities）必须在开曼发生，包括（i）管理决策行为；（ii）为集团内其他主体承担费用开销的行为；以及（iii）统筹协调集团的业务活动行为；本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。由于目前开曼经济实质法及指引仍在进一步完善中，相关立法沿革非常新，不排除后续对“总部业务”范畴会有更多的立法指引和解释。
从立法背景和目的之角度出发，注入开曼经济实质并不是红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司满足开曼经济实质法合规要求的唯一道路，因为红筹架构下的开曼控股公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务筹划，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税务居民身份（例如作为中国大陆税务居民、香港特别行政区税务居民或者其他有重大业务比重的海外其他国家的税务居民身份进行申报），从而完全规避在开曼上注入经济实质的需要。
3.离岸财富传承工具“海外家族信托”是否还能继续？
根据目前开曼经济质体法及指引的规定，传统信托业务并不属于开曼经济实质法下的九类“相关活动”，因此并不受到开曼经济实质法的直接规管；而且海外家族信托下如果设立了开曼SPV主体用以投资持股，该等主体也很可能构成纯控股业务主体，可以很便捷的通过其注册代理人完成合规要求，因此经济实质法的实施对海外家族信托的影响并不大。
首先，典型的投资基金架构并没有受到开曼经济实质法的冲击， 原因是开曼投资基金、大部分开曼基金管理人以及投资基金下设的一系列开曼SPV工具并不需要满足经济实质测试。
其次，纯粹的持股公司并没有受到开曼经济实质法的冲击，原因是 “纯控股主体”目前仅需要满足简化的经济实质测试，可以通过委聘当地注册代理的方式来满足简化的经济实质测试，而每个开曼公司注册时都已经委聘了当地注册代理，未来可以直接提供经济实质的合规服务。所以，红筹架构中的纯夹层公司或者投资者使用的纯投资持股的开曼SPV并不会受到开曼经济实质法的重大冲击。
再次，信托业务并没有受到开曼经济实质法的冲击，原因是目前信托业务不构成开曼经济实质法下的九类“相关活动”，无需担忧经济实质的问题。
最后，红筹架构里最上层的持股公司（拟上市主体）有可能受到开曼经济实质法的影响。这类公司在IPO之前通常有大量的融资活动，而且其作为整个集团架构里最上层结构，控制着集团公司的核心管理，有可能落入“融资”和“总部业务”范畴，需要对每个公司进行具体情况具体分析。
事实上，“经济实质”并不是新鲜概念，这个概念在国际税法中由来已久。开曼能吸收众多国际投资者纷纷选择其作为离岸投融资工具栖息地，靠的不仅仅是因为是税务中立，更多是因为其拥有成熟、健全、灵活的公司法、有限合伙法以及其他投融资相关法律，而且离岸法域注册便利，无外汇管制，特别适合担任跨国资本流动的载体。离岸架构就像联系各国的一个管道系统，其做为跨境交易介质和工具，可以使得离岸层面的交易在这些管道随意流动，各种法律关系可以任意重组，交易在离岸架构层面税务透明，在交易完成、利润实现后，各个交易主体只需到自己的所在法域按当地法律纳税。
如果用一句话概括开曼经济实质法及指引的主要内容，我们可以简单理解为“相关主体”从事“相关活动”应当符合特定的“经济实质要求”。那么到底开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？为什么会有这部立法的出现？经济实质的具体要求、时间表到底是怎样的，如果没有满足会有什么后果？相信三个大问题这是大家尤其关心及疑惑的。我们将在本文为大家一一解答。
开曼美元基金、红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体、以及海外信托是否落入开曼经济实质法的规管？
在进行具体分析之前，请大家先看看开曼经济实质法覆盖的“相关主体”和“相关活动”的定义范围，我们在下文的分析将紧紧围绕这两个定义展开。
1.哪些主体属于“相关主体”？
“相关主体”指根据开曼《公司法（2018年修订版）》（“开曼公司法”）、《有限责任公司法（2018年修订版）》和《2017年有限合伙法》注册设立的开曼公司（包括在开曼注册的外国公司）、有限责任公司和有限合伙；但明确不包括以下三类主体：
开曼国内企业;
投资基金（investment fund）; 及
非开曼税收居民实体。
2.哪些活动属于“相关活动”？
开曼经济实质法及指引将“相关活动”划分为9项业务，即：控股业务、基金管理业务、总部业务、知识产权业务、融资及租赁业务、分销服务业务、运输业务、银行业务、保险业务；但明确了不包括投资基金业务。
1.典型的美元基金架构是否受到开曼经济实质法冲击？
目前来看，亚洲市场上典型美元基金架构下的开曼基金实体不会受到开曼经济实质法的影响。
（a）开曼基金主体以及开曼基金下设的一系列特殊目的持股公司（SPV）不属于开曼经济实质法覆盖相关主体。根据开曼经济实质法及指引，“投资基金（investment fund）”是指主营业务为发行投资权益（即股份、单位信托、有限合伙权益或其他权利）进行募资，旨在通过收购、持有、管理或处置投资项目使投资人获利的主体，且包括投资基金透过其直接或间接进行投资或运营的任何主体。前述定义非常宽泛，即覆盖了受开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（“CIMA”）监管的开放式基金，也覆盖了不受CIMA监管的封闭式基金，因此目前亚洲市场上设立于开曼的美元基金主体（无论是公司制还是有限合伙企业）均不属于“相关实体”的范围，不被开曼经济实质法规管。另外，由于前述投资基金定义明确包括了投资基金直接或间接投资或运营的主体，因此如果美元基金下设了注册于开曼的SPV（无论是有限责任公司还是有限合伙企业），该等主体也将不属于开曼经济实质法规管的范畴，也就无需注入经济实质。
（b）典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人从事的基金管理活动不属于开曼经济实质法规管的相关活动。根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体从事基金管理业务则需要满足经济实质要求；而开曼经济实质法下的“基金管理业务”是指：由在CIMA注册并持有证券投资业务牌照的人士，根据开曼《证券投资业务法》（2015年修订版）（“SIBL”）的规定，所从事的自主（discretionary）证券管理业务。因此根据字面意思，开曼经济实质法所覆盖的从事基金管理业务的相关主体对象仅为CIMA持牌管理人。而典型美元基金架构下的开曼普通合伙人以及开曼管理人均为SIBL下被豁免持牌的人士（Excluded Persons），他们开展基金投资管理活动并不需要于CIMA注册持牌（其中原因涉及对SIBL立法的专业解读、对美元基金的架构设计及开曼合规的分析，在此不展开说明，相关内容请关注我们其他的美元基金系列文章），因此其所开展的基金管理活动并不属于目前开曼经济实质法及其指引下的“基金管理业务”，从而不需要满足注入经济实质的要求。
2.红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否需要满足经济实质？
红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否会受到开曼经济实质法的冲击需根据公司实操情况具体分析。一言以蔽之，如果相关开曼主体在实操中能够符合开曼经济实质法下的纯控股业务主体（Pure equity holding company）的要求，则开曼经济实质法的实施对其影响并不大；而一般红筹（包括VIE）架构下的开曼控股主体应该很难被认定为纯控股业务主体，其实际日常经营活动也可能涉及“总部业务”或“融资业务”，该等主体可以通过满足注入经济实质来达到合规，但也可以通过结合自身情况、深入税务筹划，以其他国家（地区）税务居民身份进行申报，从而规避注入经济实质的要求。
（a）纯控股业务主体“问题不大”
根据开曼经济实质法及其指引，如果相关主体仅仅开展“控股业务”，即仅持有其他主体的股权，并仅收取股息及资本利得，没有进行其他业务活动（该等主体成为“纯控股业务主体”），则这类主体只需要满足简化的经济实质测试即可，即（i）满足开曼公司法规定的备案要求;（ii）在开曼配备足够的员工及办公场所以持有、管理其他主体的股权。开曼经济实质法及其指引亦明确表示纯控股业务主体可以通过其注册办公地址提供者（即注册代理人）来满足前述简化的经济实质测试。
根据我们的观察，目前红筹（包括VIE）架构中的开曼SPV（包括目标公司股权架构中的开曼持股主体以及投资者所使用的开曼投资主体）一般不会开展任何业务活动行为，其设立目的主要为被动持股并收取投资收益，因此可以归属于开曼经济实质法下的纯控股业务主体；而且开曼注册代理人在公司设立及维护中均会提供公司法定的合规及备案服务，开曼经济实质法也明确规定其在未来可以直接提供经济实质的合规服务，因此这类开曼SPV主体将非常容易通过其注册代理人提供的一站式服务满足开曼经济实质法下的合规要求。
（b）非纯控股业务主体“会有点麻烦”但也有解决办法
红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司（即拟上市主体）是否被视为开曼经济实质法下的纯控股业务主体有待商榷，因为拟上市主体作为整个集团架构里最上层结构，控制着整个集团的公司治理，创始人和投资者在拟上市主体的股东协议和章程会加入集团治理的各类权责管控条款，例如在股东会及董事会层面会有重大业务经营活动、重大投融资活动以及其他约定事项的决策机制和博弈，这使得拟上市主体的实际运营活动很有可能会落入 “相关活动”下的“总部业务”范畴（即（i）提供高级管理人员；（ii）承担或控制该类实体所从事活动的重大风险；或（iii）就前述风险控制提供实质性建议）；而且考虑到红筹架构下的投资款往往会通过贷款的方式注入集团下属公司中，如果放开扩展解读其也可能涉及“融资业务”（即以任何形式提供信贷，但不包括土地融资租赁、土地权益、银行业务、基金管理业务或保险业务），因此拟上市主体很有可能需要满足注入经济实质的要求。
如果红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司无法被认定为纯控股业务主体，其业务活动被归属于“总部业务”的范畴，则其需符合相对复杂的经济实质测试；其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动（core income generating activities）必须在开曼发生，包括（i）管理决策行为；（ii）为集团内其他主体承担费用开销的行为；以及（iii）统筹协调集团的业务活动行为；本质上，这将可能要求该开曼控股公司的相关股东会或董事会在开曼召开，相关决策行为真的在岛上发生，或者相关董事真的在岛上常驻。由于目前开曼经济实质法及指引仍在进一步完善中，相关立法沿革非常新，不排除后续对“总部业务”范畴会有更多的立法指引和解释。
从立法背景和目的之角度出发，注入开曼经济实质并不是红筹（包括VIE）架构下的开曼控股公司满足开曼经济实质法合规要求的唯一道路，因为红筹架构下的开曼控股公司完全可以结合其自身情况（例如集团目前股东股权情况、投资架构情况、业务收入源泉比重情况以及实际核心管理地点情况），通过个性化的税务筹划，获取并申报为对集团整体税务最优的国家（地区）之税务居民身份（例如作为中国大陆税务居民、香港特别行政区税务居民或者其他有重大业务比重的海外其他国家的税务居民身份进行申报），从而完全规避在开曼上注入经济实质的需要。
3.离岸财富传承工具“海外家族信托”是否还能继续？
根据目前开曼经济质体法及指引的规定，传统信托业务并不属于开曼经济实质法下的九类“相关活动”，因此并不受到开曼经济实质法的直接规管；而且海外家族信托下如果设立了开曼SPV主体用以投资持股，该等主体也很可能构成纯控股业务主体，可以很便捷的通过其注册代理人完成合规要求，因此经济实质法的实施对海外家族信托的影响并不大。