vie架构 可变利益实体（Variable Interest Entities，“VIE”）是中国境内公司到海外上市经常会用到的架构。根据我们的统计，2015年至2017年在美国上市的中国概念公司有43家，其中采用VIE架构的公司有34家。从统计数据来看，在美国上市的中国概念公司釆用VIE架构是比较普遍的。另外，在香港上市的中国境内公司有些也会搭建VIE架构。那么中国境内公司在上市架构上应该怎样选择，什么是VIE架构？什么情况下才应该选择用VIE架构？在构建VIE架构时需要注意哪些事项？这些都是企业在准备上市重组时必须考虑的问题。

海外上市的模式和架构

现今中国企业一般是以H/N股形式或红筹形式在海外市场上市。H/N股形式是指中国注册的企业经相关部门和中国证监会审批，组建在中国注册的股份有限公司，申请发行H/N股上市。中国证监会对H股上市政策上较为支持，需时较短，手续较直接，也不需要为搭建海外架构而进行大量的公司重组。可是H股上市实体为中国注册的股份有限公司，未来公司在股份转让或其他企业行为方面，受国内法规的限制较多，而且全流通目前还仅在有限的试点进行。红筹形式上市则是指境内企业的实际控制人在境外注册离岸公司，之后通过该离岸公司所设立的境内全资子公司（以下简称WOFE）返程收购自己在境内的实体企业，再以离岸公司为平台实现境外融资或上巿。红筹形式上巿最大的好处是股票全流通，资金管理较有弹性。但是于2006年，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、中国证监会、国家工商行政管理总局及国家外汇管理局共同颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号文），当中规定境内公司，企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。该规定成为境内企业或自然人搭建红筹架构的重大障碍。大家可以参照以下一个基础的红筹架构：

而VIE是在红筹模式下通过协议控制衍生出来的架构。简单来说是指境外注册的上市实体所设立的WOFE通过协议的方式控制境内的业务实体，而境内的业务实体就成为WOFE的VIE。由于WOFE并不是通过股权来控制VIE，企业一般会采用VIE架构来解决其营运行业存在外资拥有权限制的问题。以下大家可以参照一个基础的VIE 架构：

由于以VIE架构搭建的红筹模式不受10号文当中的返程投资规管，海外市场的监管机构对企业采用VIE架构上市相对保守。如企业搭建VIE架构不是用于解决其营运行业存在外资拥有权限制的问题，企业必须向监管机构提供采用VIE架构的有力理据。以下是外商投资产业指导目录中一些存在外资拥权限制的例子：

►人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用

►义务教育机构

►新闻机构（包括但不限于通讯社）

►广播电视节目制作经营（含引进业务）公司

►电影制作公司、发行公司、院线公司

►互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务

►学前、普通高中和高等教育机构（限于中外合作办学、中方主导），中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。中外合作办学总投资中的外资部分应低于50%，且此等学校的成立须获得省级或国家教育部门的批准。

►医疗机构（限于合资、合作）（合资中外资部分应低于50%）

可以注意到存在外资拥有权限制的行业大多是科技、媒体和通讯（TMT）、医疗和教育相关的行业，而过去几年到美国上市的企业也就大多是经营这类别的行业，由此也说明了为什么用VIE架构上市在美国市场是较为普遍的。在过去两年以VIE架构在美国市场上市的中概股包括爱奇艺、趣店网、搜狗科技、瑞思教育等。随着新经济企业在国际市场上的影响力不断提升，港交所也不断尝试吸引新经济企业在香港市场上市。于2015年至2017年间，也陆续有一些新经济企业以VIE架构在港交所上市，当中包括中智药业、美图公司、成实外教育等。除着港交所于2018年4月颁布新上市规则，接受从事新经济业务的独角兽企业以同股不同权的方式在港交所上市，估计未来会有更多的中国企业以VIE架构上市。离岸快车

搭建VIE需注意事项

财务和监管的考虑：

由于VIE为业务实体的经营者，而境外上市实体所设立WOFE只是通过协议而非实际股权来控制VIE，从财务方面最重要的考虑是通过协议搭建的VIE是否在境外上市实体编制合并财务报表时被纳入合并范围。如企业选择在美国市场上市，须参考美国会计准则ASC 810内有关合并VIE的相关规定，其中境外上市实体企业首先要确认其WOFE通过协议而获得控制的境内业务经营实体企业是否符合该准则下VIE的定义，然后再衡量其WOFE是否享有VIE经营的可变回报。按照ASC 810-10在确认经营实体企业是否符合VIE的定义时，分析其是否符合以下其中一种情况尤其重要：

a）所有的风险权益（equity investment at risk）不足以允许这个公司在没有其他方（包括权益持有者）提供的次级支持（subordinated financial support）的情况下去支撑它的经营活动。

b）风险权益的持有者作为一个整体，缺乏以下三个任何一个控制权的特征：

1. 通过投票权或其他类似的权力直接或间接对一个法人实体的活动进行决策的能力，而这些活动对该法人实体的成败至关重要；
2. 承担预期损失的义务；
3. 收取剩余利润回报的权利。

c）风险权益的持有者作为一个整体，如果存在以下两种情况也要考虑是否缺乏上述“b)1”中描述的特征：

1. 投票权和承担预计亏损的义务不是成比例的，或者投票权和收取剩余回报的权利是不成比例的，或者都不成比例。
2. 几乎所有的经营活动（比如提供融资或者采购资产）都是代表一个投资者进行的，而该投资者持有不成比例的很少的投票权。

在衡量企业是否享有VIE的可变回报必须分析是否同时符合以下的两点：

1. 有权力去主导那些可以重大的影响该VIE的业绩的经营活动。
2. 承担风险的义务或者收取剩余回报的权利对于VIE来说是重大的。

如企业选择在香港上市则可参考国际财务报告准则IFRS10。IFRS10对VIE并没明确的定义但对合并VIE的相关要求和美国会计准则类似，要求拥有对VIE的权力，通过参与VIE的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对VIE的权力影响其回报金额。

所以一般在搭建VIE架构时境外上市实体企业所设立的WOFE必须签订多份协议来满足财务报表合并和监管的要求。以下是搭建VIE的基础架构和一些基本所需签署的协议：


WOFE须和境内实体公司的记名股东签署董事权利和股东权利委托协议，让境内实体公司的董事和记名股东不可撤销地授权及委托WOFE公司行使其于境内实体公司的所有箽事及股东的相关权利。

WOFE须和境内实体公司签署独家技术服务或其他相类似的业务合作/管理咨询协议，让WOFE可以按照自己的需要来吸收境内实体公司所赚取的利润。

WOFE公司同意按照中国法律及法规向境内实体经营公司授出无息贷款并签署贷款协议和资金支持承诺。境内实体公司主要以WOFE的贷款经营并同意按照WOFE公司的指示将所得贷款用于境内公司营运。在境内实体公司存在资金短缺的情况时，WOFE须提供财务支持承诺。如境内实体公司出现亏损，在这样的安排下，WOFE也会间接地承担了相关亏损。

WOFE须和境内实体公司的记名股东签署股权质押协议，各记名股东无条件且不可撤回地抵押其境内实体经营公司的全部股权及一切相关权利作为抵押品，保证履行VIE中所有结构性合约。

WOFE须和境内实体公司的记名股东签署独家认购期权协议，记名股东不可撤销地授权WOFE公司或其指定购买人购买境内实体公司的所有权益。WOFE公司就于行使认购权时所付的购买对价应为中国法律法规批准的最低价。WOFE公司有权随时行使认股权。

由于上市实体或其子公司只是通过协议来控制经营实体的VIE，除了财务报表合并以外，监管机构也非常关注相关协议的合法性、可执行性以及整个架构的稳定性和以后违约的风险。监管机构也会要求律师就相关安排和协议出具法律意见书。

在架构稳定性方面，监管机构也会关注到创始人、配偶和继承人在未来可能发生股权纠纷的风险，所以在搭建VIE架构时WOFE也会和相关人事签署承诺书确保相关人事不会对VIE架构产生不利影响。

从违约风险方面考虑，监管机构会分析境外上市实体和境内经营实体公司的实际控制人是否相同。如境内经营实体的记名股东比较分散而无法统一控制权，境外上市实体公司的实际控制人又不相同的话，监管机构很可能认为这样安排的违约风险比较高，从而影响到上巿申请。

税务方面的考虑：

由于搭建VIE涉及多份协议和安排，在考虑到商业实质的基础上，企业应该注意其对架构内不同企业的税务影响。

如在制定业务合作协议或独家技术服务协议时，需考虑WOFE公司在收取服务费的相关增值税问题以及WOFE公司和境内实体公司之间的转让定价等问题。

至于WOFE公司向境外上市实体公司派发股息时，须考虑是否能够享受5%的股息预提所得税优惠税率。

在香港的中概股几乎都是VIE结构吧

VIE架构可以在港股上市。

香港上市不一定要用VIE架构。