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《劳动合同法》第二条第一款:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。《劳动合同法》第二条第二款:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。” 依据《劳动合同法》规定,用人单位是中国境内的组织,而外国企业属于境外组织。 此外,《劳动合同法》对用人单位主体作了列举,但未将外国企业(包括港澳台企业)在华代表处纳入其中。
我们知道外国企业(包括港澳台企业)常驻代表机构本身不是一个独立的主体,不同于分公司、子公司等组织形式,代表机构的设立有很大的随意性和临时性。严格来说,香港公司常驻代表机构仍属于该外国企业的内部机构,对外不具有独立的行为能力,不能独立对外从事活动,一般都是以处理该外国企业的内部事务为主要活动范围。所以,香港公司等外国企业在中国境内设立的代表机构不是我国《劳动合同法》所定义的“用人单位”。