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外商对华直接投资，１５年来强劲发展，无数新建外资合资和独资企业在中国遍地开花。然而近几年来这一增长势头已明显趋缓，这已是不争之事实。在未来的几年里，在目前人民币长期升值的大背景下，外资并购中国企业将会成为外资进入中国的又一道风景线。中国经济持续增长，越来越多的境外跨国企业都想在高速发展的中国经济中分一杯羹。资产良好的A股上市公司将会成为外资收购的首选目标，同时，一些具有行业或区域性垄断潜质的非上市企业也会成为外资并购的新宠。以下律师就来谈谈与外资收购中国公司有关的一些法律问题。

１．并购方式

按照中国法律规定，外资收购中国企业基本上可以通过两种途径：股权并购和资产并购。股权并购是指境外投资者可通过购买中国企业的股权来收购中国企业，也可以通过购买中国企业新增股份来占有中国企业的一定股份来达到并购的目的。股权并购后，若外资占２５％以上，国内企业就可转化为外商投资企业，即可享受外商投资企业的一切包括税方面的优惠待遇。资产并购是另外一种跨国并购的方式，即购买中国企业的资产，其后通过一个现有的外商投资企业来运行并购来的资产，或者以并购来的资产成立一家新的外商投资企业。

并购投资按照管理模式还可分为产业投资和财务投资。产业投资人意在并购中国企业后由投资人自己来经营企业，被收购的对象往往是其竞争对手或并购投资方熟悉并有能力经营的产业，因为并购后，并购人要直接参与企业的经营。现在也有越来越多的并购案是做财务投资。财务投资人收购了中国企业后，并不是自己直接管理企业，而是通过原来的企业管理层继续经营。财务投资并购企业是着眼于企业的现在和未来的赢利情况而做的投资，而期冀于在适当的时候转手获利。多数情况下，产业投资人的出价会高于财务投资人的出价。

２．收购程序

外资收购中国企业大致有以下几个程序：

１）尽职调查

并购方和被收购方双方的律师应该在这个阶段介入，把关收购的有关事宜。代理境外收购方的律师应为收购公司准备详细的尽职调查清单，对中国企业的主体资格，股东构成，资产情况，债权债务关系，经营状况等等进行核查。中国被收购方的律师则要积极配合企业准备尽职调查的材料，既要提供给收购方满意的材料又要最大限度地维护被收购方的利益。

2）并购协议

并购和被并购双方在经过初步谈判后，其中一方应提出一个初步的并购协议来作为下一步谈判的基础。并购协议包括股权如何转让，双方的权利义务，违约责任，争议解决，企业职工安置，知识产权转让等等。

3）谈判

收购方和被收购双方就初步的并购协议进行谈判，以求在分歧处达成妥协和一致。境外收购方的律师可以运用法律和经验来增加谈判的力度，中国公司的律师因熟悉中国的法律则应在协议条款的各个方面和价格策略上做到有的放矢，击中对方弱点，争取价格上的回旋余地和一切有利于中国企业的条款。

4）文件准备

律师负责起草修改并购协议和其他所有需要的文件，包括公司章程修改，经营范围变更，股权变更，法人代表变更，股东决议，股权转让协议，股权变动和重大资产变动情况，被并购方所投资企业的情况，并购顾问报告，职工安置，市场竞争情况说明等等。

5）政府报批和登记

在境外公司并购中国企业的过程中，所涉及到的政府审批部门有中国商务部，国资委，国税总局，工商行政管理总局，证监会，和外管局。律师要在并购协议达成后，负责在上述政府部门办理相应的报批手续，以及登记和交割手续。

1. 尽职调查

收购方对目标公司的尽职调查关系到整个并购的成败。许多失败的外资收购案都和在尽职调查中出现的这样那样的问题有关。在并购过程中，并购双方出在信息不对称的地位。并购方承担较大的风险，彻底细致的尽职调查才能使并购方的风险降到最低程度。

境外并购方必须通过尽职调查来明确目标公司过去财务账簿的准确性，公司资产具有评估的价值，目标公司的法律纠纷，并购后目标公司的客户，销售网点和市场覆盖面是否会受影响等等。尽职调查能使收购方了解目标公司方方面面的真实情况，避免今后对收购方的利益造成不可挽回的损失。

收购方尽职调查的主要内容包括：目标公司的公司组织结构，股东组成，注册资金，验资报告，财务报表，主要管理层结构，员工数量和分布，员工工资和福利，产品销售状况，主要商业合同，投资合同，贷款合同，抵押合同，担保合同，纳税情况，公司动产和不动产资产情况，目标公司的经营范围，知识产权情况，目标公司的债权债务，法律纠纷及正在进行或将要进行的诉讼情况，环保问题，目标公司的保险情况，以及可能涉及到的反垄断及产业政策问题等等。

被收购方则应做好相应的准备，配合收购方做好尽职调查，由律师审阅所有提交给收购方的材料，并按收购方的要求出具法律意见书。

1. 收购结构

境外投资方在并购中国企业时首先会考虑如何退出，不能有效地退出的投资对他们来讲毫无价值。外资并购了中国企业后，就会拥有被收购方的股份。这个被收购的公司经并购后，性质会转换为外商独资公司或中外合资企业。转让外商投资企业的股权是要经过商务部等政府部门批准的，若是中外合资企业，还有经过合资企业中外双方的同意。如此以来，就增加了境外并购方日后自由转让股权的难度。

因此，现在很多境外投资方的策略是先在海外设立一个离岸公司来作为控股公司来控股他们在中国持有股份的企业。如果境外公司在中国投资多个企业的话，往往会成立多个控股公司，一对一。这样，将来境外投资方需要转让在中国企业的投资的话，可以直接通过海外的控股公司来转让股份。所有的转让交易就可以在海外直接完成，从而顺利地实现投资的退出。

５．收购价格

确立收购价格是整个并购过程最为关键的事项。境外企业并购中国企业必须选择在中国注册登记的资产评估机构进行资产评估，并采用国际财务报告准则。按照中国法律规定，并购价格不得低于评估价格。当跨国并购涉及到国有资产时，资产评估必须由中国国有资产评估机构来完成，以免国家资产的流失。

境外收购方和中国被收购企业最为关心中国的资产评估机构的最终评估价是否会让双方都接收。评估机构必须熟悉国际会计准则。国际会计准则的资产评估方法和中国会计准则的评估方法有着差异。中国是采用重置成本法，即现收益现值法。而国际会计标准是采用收益现值法，即通过测算被评估资产的未来预期收益来折算成现值，以此来确定评估资产价格。这种方法通常以资产在未来一段时间里的可变现净值作为参考。以国际会计准则来评估资产应该是对中国被收购方有利的。

６．外资并购的债权债务承担

境外投资并购中国企业后，由哪方来承担被并购企业的债权债务是根据不同的收购方式来决定的。境外投资以股权并购的，被并购的中国企业将不再承担原有的债权债务。因为中国企业已向外资转让了股权或由外资购买了其增加的股份，企业已变更为外商投资企业，外资并购方应承继原中国公司的债权债务。

若境外投资是采用资产并购的，按照中国法律规定，由于被并购企业的法律主体地位并没有因出让资产而改变，所以，被收购的中国企业的原债权债务仍由被并购企业自行承担。

７．有关外资并购中国企业的最新法规

２００５上半年，中国外管局就境外股权融资方面发布了两个规定，严格限制境内企业和自然人通过离岸控股公司进行海外融资，要求成立此类公司必须经外管据审批。目的是防止国有资产流失，因为实为中资的海外控股公司以外资身份并购国内公司资产或股权最终实现其在境外间接上市，在这个过程中，中国公司的资产所有权也因此成为国外公司所有。这些规定虽然对资本外流有了有效的限制，但这一举措同时也阻碍了正常的中国企业境外股权融资的途径。

２００５年底，中国政府意识到了这些规定的负面影响，又发布了一个规定，明确只需在外管局备案登记就可以特殊目的公司（Special Purpose Vehicle--SPV)的形式设立境外融资平台，进行海外股权融资。

２００６年，商务部，国务院国资委，国家税务总局，国家工商总局，中国证监会和国家外管局出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，今年９月８日正式实施。新的并购规定对外资并购的原则、条件、程序、和监管等都做了详细规定。２００６年新并购规定有以下几个值得注意的特点：

第一，新的并购规定将会有效防止税收流失和国有资产外流。境内公司已其在境外合法设立的控股公司的名义并购与其有关联的中国公司，都应该向商务部审批。也就是说，只要境内公司于境外公司的控制人有重合的部分，则该并购行为必须经商务部批且披露此实际控制人。境内公司和境外公司若是同一实际控制人，还应向商务部做出对并购目的及评估结果是否符合市场公允价值的说明，严禁以明显低于评估价值的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。并且，由此并购后设立的外商投资公司不能享受外商投资企业待遇，从而可以防止国家税收的流失。

第二，设立特殊目的公司需向商务部申请办理核准手续，获中国企业境外投资批准证书后，再向设立人所在地的外管局申请办理境外投资外汇登记手续。这点在操作上还需有进一步的明确规定，因为，２００５底的外管规定，境内企业设立境外特殊目的公司之前，只需向外管局办理外汇备案登记，而２００６年新的并购规定则要求在进行外汇登记前，先要获取商务部的境外投资批准证书。

第三，新并购规定允许境外企业可用境外公司的股权或增发股份作为支付手段来并购中国企业。但是此类境外收购者必须为境外上市公司，且要求境外公司的股东合法持有股份，并且这些股份是能在境外公开的交易市场上挂牌交易，依法转让的。境外非上市公司的股份仍旧不能作为并购支付手段，因为境外非上市公司的股份难以判断价值，为避免收购方随意确定其价格，套取中国企业权益，目前只允许外国投资者以境外上市公司的股票作为并购对价。

对并购内资企业感兴趣的外国公司有两个基本选择：直接并购和间接并购。

间接方式不言自明，是指外国投资者投资一个非中国企业作为中介，并使用该公司兼并目标内资公司。大多数交易都是通过间接并购方式完成，然而，间接并购方式有许多缺点。间接投资适用于在中国市场已经占有一定份额的外资企业，不适用于尚未进入市场且想在短期内保持市场份额的公司。

境外投资者拥有的外资企业可以通过购买中国非外商投资企业股东的股权或认购内资公司新增资本的方式将国内企业变为外商投资企业。这个过程叫做股权并购。另一种方法是外国投资者通过与国外企业达成协议，通过该企业购买境内企业资产，并投资以让国外企业能够运营这些资产，这种方式定义为资产并购。这两种方法是直接并购，该方式可在短期内进入市场。目前，进入中国市场有非常严格的法律和规则限制。

外资企业并购的配套法律文件：

1. 关于外国投资者并购境内企业的规定
2. 反垄断法
3. 外国投资者对上市公司战略投资管理办法
4. 利用外资改组国有企业暂行规定
5. 关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知
6. 关于外商投资企业境内投资的暂行规定
7. 关于外商投资企业合并与分立的规定
8. 外商投资企业投资者股权变更的若干规定