《外国投资法》对VIE结构企业有何影响？
自“安然事件”之后，美国对VIE还是持较为谨慎态度。2000年以来，美国证券交易委员会（SEC）不断要求中国公司提供更多有关VIE和上市主体之间关系的解释。美中经济安全审查委员会曾撰写有关在美国上市的中国互联网公司的分析报告，报告警告美国投资者在投资阿里巴巴集团这样使用VIE结构的中国互联网公司时会面临重大风险。
香港联交所关于VIE结构的上市决策（HKEx－LD43－3）（以下简称“《VIE上市决策》”）中也特别提及其对在外资鼓励类和允许类的VIE结构上市申请将予以特别对待。其中第19（k）条指出，“如果VIE附属公司的运营在中国境内，则中国法律顾问须作出正面的确认，确定有关结构性合约不会在中国合同法下被视为“以合法形式掩盖非法目的”从而被认定为无效。”
《征求意见稿》对VIE结构的影响
引入“实际控制”标准
此次《征求意见稿》修改了以往的对于外资企业股东国籍的认定标准，采用了国际通行的“实际控制”标准，即受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资视为中国投资者的投资。在这种情况下，如果海外上市的中国企业丧失了企业实际控制权，将会被认定为外资企业，其经营范围将会受到负面清单的限制。
国内VIE结构的种类
目前的VIE企业大致可以分为两类，一类由中国企业或个人控制；另一类由外国企业或个人控制。中国企业或个人控制的VIE结构企业在符合“实际控制”的标准，将不被认定为外资企业。《征求意见稿》主要是对第二类VIE结构企业影响较大。
（1）国内企业或个人控制的VIE架构企业
国内企业或个人控制的VIE多是创业型公司或通过股权收购被控制的公司，《征求意见稿》的出台，很大程度上可以帮助创业型公司人为的排除掉一些海外创业型竞争对手，但是对于企业自身的发展弊大于利。对于成长型企业来说，存在巨额资金缺口，如果不能获得海外融资将会极大限制公司的发展，此时VIE架构对其而言，更多的成为了一种累赘。
（2）外国企业或个人控制的VIE架构企业
外国公司或个人控制的VIE企业，大多是通过设立或收购中国企业实现的。在外资并购国内企业时，海外公司往往会引进更先进的商业模式，更规范的管理制度，充分利用中国尚未开发的市场。但是《征求意见稿》一旦成为法律，他们中的大部分企业将无法继续经营，不得不出售股权，退出中国市场。
存量VIE的处理
对于存量VIE应当如何处理，《征求意见稿》列出了以下几种观点：
（1)申报。实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
(2)申报+认定。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
(3)申报+许可。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
《征求意见稿》中规定的三种方案中所有VIE均有申报义务。第一种申报制，回避了对非中国投资者实际控制的VIE如何处理的规定，这种方式对于已存在的VIE结构影响相对较小；第二种向外资主管部门申报+认定，被外资主管部门认定才可合法化，可以说此种方式具有一定的不确定性；第三种申报后，被外资主管部门会同行业主管部门共同认可后才合法化，这种方案由主管部门决定是否许可继续使用VIE，规定更为严厉。
存量VIE结构可采取的四种应对措施：
(1)若中国投资者控股并实际控制该企业，可以申请保留协议控制结构，这种处理方式的前提是该企业必须是中国企业或个人控制，且此类方式程序上相对简单，成功率较高；
(2)若外国投资者并非中方控股，但中方通过董事会等方式可最终控制该外国投资者的，该外国投资者可被认定为中国投资者，此种情况下也可申请保留协议控制结构，但是相比第一类而言，继续通过VIE架构经营继续经营的项目会受到限制；
(3)把中国投资者实际控制变更为直接控股，拆除VIE结构。此种方式是最不可取的方式，因为拆除VIE结构，对企业的影响是巨大的，涉及到企业的经营连续性问题，也有可能在拆除VIE结构的过程中发生企业解散的情况。采取这种方式无疑给企业动了一次“大手术”，可以预见采取此类措施的比例较小，成功率可能也不太高。所以企业应谨慎采取此类措施；
(4)中国企业丧失企业实际控制权，也就是外国企业或个人控制的VIE结构企业。此类企业需与相关政府部门协商解决。由于是协商解决，其中必然会受到人为因素的干扰，而且协商的过程耗时耗力，不确定程度较高，对此类企业较为不利。
增量VIE的监管
(1)外国投资者控制的企业在限制实施目录范围外（负面清单外）的活动。这种情况是完全符合修改后的法律，此时不再进行外资审批，企业也没有必要再搭建VIE结构，外国投资者与国内投资者同享国民待遇。
(2)中国投资者控制的海外上市企业。《外国投资法》实施后，中国投资者控制的海外上市企业（如新浪）在中国境内从事限制实施目录范围内投资的，需要经过需要经过相关主管部门审批，审批通过后也享有国民待遇。这种审批制会引导相关企业不再采取VIE结构，而是采取直接控股的方式。
(3)严格处罚采用VIE结构规避外资投资审批的行为。这种情况下，VIE结构还是被当做外国投资者看待，必须在负面清单范围外活动，必须遵守特别管理措施中有关限制领域的限制条件。如果《外国投资法》实施后仍有企业采用VIE结构规避外资审批，此时可能会受到没收违法所得、限期处分股权、禁止再次进入中国市场等严厉的处罚。
结语
如果《征求意见稿》最终成为法律，给了国内企业或个人控制的VIE企业喘息的机会，VIE架构的生存空间实际上不一定会变宽，对于VIE更多的探讨还应该关注监管层对于VIE的态度和未来趋势。但是，也不能盲目悲观，此次商务部出台的只是草案，离成为法律还有很长的距离，在这期间各种利益的博弈有可能会使最终的《外国投资法》发生很大的变动。
香港联交所关于VIE结构的上市决策（HKEx－LD43－3）（以下简称“《VIE上市决策》”）中也特别提及其对在外资鼓励类和允许类的VIE结构上市申请将予以特别对待。其中第19（k）条指出，“如果VIE附属公司的运营在中国境内，则中国法律顾问须作出正面的确认，确定有关结构性合约不会在中国合同法下被视为“以合法形式掩盖非法目的”从而被认定为无效。”
《征求意见稿》对VIE结构的影响
引入“实际控制”标准
此次《征求意见稿》修改了以往的对于外资企业股东国籍的认定标准，采用了国际通行的“实际控制”标准，即受外国投资者控制的境内企业视为外国投资者；外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资视为中国投资者的投资。在这种情况下，如果海外上市的中国企业丧失了企业实际控制权，将会被认定为外资企业，其经营范围将会受到负面清单的限制。
国内VIE结构的种类
目前的VIE企业大致可以分为两类，一类由中国企业或个人控制；另一类由外国企业或个人控制。中国企业或个人控制的VIE结构企业在符合“实际控制”的标准，将不被认定为外资企业。《征求意见稿》主要是对第二类VIE结构企业影响较大。
（1）国内企业或个人控制的VIE架构企业
国内企业或个人控制的VIE多是创业型公司或通过股权收购被控制的公司，《征求意见稿》的出台，很大程度上可以帮助创业型公司人为的排除掉一些海外创业型竞争对手，但是对于企业自身的发展弊大于利。对于成长型企业来说，存在巨额资金缺口，如果不能获得海外融资将会极大限制公司的发展，此时VIE架构对其而言，更多的成为了一种累赘。
（2）外国企业或个人控制的VIE架构企业
外国公司或个人控制的VIE企业，大多是通过设立或收购中国企业实现的。在外资并购国内企业时，海外公司往往会引进更先进的商业模式，更规范的管理制度，充分利用中国尚未开发的市场。但是《征求意见稿》一旦成为法律，他们中的大部分企业将无法继续经营，不得不出售股权，退出中国市场。
存量VIE的处理
对于存量VIE应当如何处理，《征求意见稿》列出了以下几种观点：
（1)申报。实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
(2)申报+认定。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
(3)申报+许可。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
《征求意见稿》中规定的三种方案中所有VIE均有申报义务。第一种申报制，回避了对非中国投资者实际控制的VIE如何处理的规定，这种方式对于已存在的VIE结构影响相对较小；第二种向外资主管部门申报+认定，被外资主管部门认定才可合法化，可以说此种方式具有一定的不确定性；第三种申报后，被外资主管部门会同行业主管部门共同认可后才合法化，这种方案由主管部门决定是否许可继续使用VIE，规定更为严厉。
存量VIE结构可采取的四种应对措施：
(1)若中国投资者控股并实际控制该企业，可以申请保留协议控制结构，这种处理方式的前提是该企业必须是中国企业或个人控制，且此类方式程序上相对简单，成功率较高；
(2)若外国投资者并非中方控股，但中方通过董事会等方式可最终控制该外国投资者的，该外国投资者可被认定为中国投资者，此种情况下也可申请保留协议控制结构，但是相比第一类而言，继续通过VIE架构经营继续经营的项目会受到限制；
(3)把中国投资者实际控制变更为直接控股，拆除VIE结构。此种方式是最不可取的方式，因为拆除VIE结构，对企业的影响是巨大的，涉及到企业的经营连续性问题，也有可能在拆除VIE结构的过程中发生企业解散的情况。采取这种方式无疑给企业动了一次“大手术”，可以预见采取此类措施的比例较小，成功率可能也不太高。所以企业应谨慎采取此类措施；
(4)中国企业丧失企业实际控制权，也就是外国企业或个人控制的VIE结构企业。此类企业需与相关政府部门协商解决。由于是协商解决，其中必然会受到人为因素的干扰，而且协商的过程耗时耗力，不确定程度较高，对此类企业较为不利。
增量VIE的监管
(1)外国投资者控制的企业在限制实施目录范围外（负面清单外）的活动。这种情况是完全符合修改后的法律，此时不再进行外资审批，企业也没有必要再搭建VIE结构，外国投资者与国内投资者同享国民待遇。
(2)中国投资者控制的海外上市企业。《外国投资法》实施后，中国投资者控制的海外上市企业（如新浪）在中国境内从事限制实施目录范围内投资的，需要经过需要经过相关主管部门审批，审批通过后也享有国民待遇。这种审批制会引导相关企业不再采取VIE结构，而是采取直接控股的方式。
(3)严格处罚采用VIE结构规避外资投资审批的行为。这种情况下，VIE结构还是被当做外国投资者看待，必须在负面清单范围外活动，必须遵守特别管理措施中有关限制领域的限制条件。如果《外国投资法》实施后仍有企业采用VIE结构规避外资审批，此时可能会受到没收违法所得、限期处分股权、禁止再次进入中国市场等严厉的处罚。
结语
如果《征求意见稿》最终成为法律，给了国内企业或个人控制的VIE企业喘息的机会，VIE架构的生存空间实际上不一定会变宽，对于VIE更多的探讨还应该关注监管层对于VIE的态度和未来趋势。但是，也不能盲目悲观，此次商务部出台的只是草案，离成为法律还有很长的距离，在这期间各种利益的博弈有可能会使最终的《外国投资法》发生很大的变动。
