外国投资法（征求意见稿）将会带来哪些重要变化？
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沈一冰，东方花旗证券有限公司高级经理：
这也许这是本人自从业以来遇到的最重要的法律体系变动。不是专业法律界人士但利益相关，半吊子在此献丑以期抛砖引玉。
一、该《征求意见稿》调整的范围：
外商三法，即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，是中国外国投资的法律基础，而根据商务部新闻发言人孙继文的谈话，本次的《征求意见稿》是将“三法合一”。原先的三法，多成文于改革开放初期，并历经多次的修改、修正、加入各种不同的细则、说明、通知等附加性的法律文件，构成了一个复杂的法律体系。在中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明中，也明确指出，《外国投资法》颁布施行之后，原有三法废止。因此我个人认为本次的《外国投资法》相当于一次电脑操作系统的整体换代，将过去的法律体系进行了一次吸收总结，而不再是一个个迭代的补丁包打上去，因此整个外商投资的法律体系会发生比较重要的变化。
二、《征求意见稿》的重点：
1. 协议控制体系（VIE）面临重大变化
根据中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明，协议控制是本次修法针对的目标之一。先看原文：
（三）协议控制的处理
外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：
1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
我们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。
我们可以看到：
（1）原先的协议控制体系的存在，是因为我国对外资投资电信增值服务业企业，主要指互联网企业的限制，而相关企业在国内又因为证券法等法律的严格限制又不能上市，只能前往海外上市。协议控制是对这一现状的变通，互联网企业在保持国内运营实体由国内投资者控股的同时，又将实际的经营决策权、分红等重要权益让渡到了海外。所以从本质上讲，在今天之前，协议控制是处于法律的灰色地带的，对于VIE的存在，国家既未禁止也未认可，前途未明的。
（2）而今天的《征求意见稿》说明，则是对VIE进行了一个彻底的定论：协议投资属于外国投资。而在中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）中，又做了如下定义：
第十五条 【外国投资】
本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：
（一）设立境内企业；
（二）取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；
（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；
（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；
（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；
（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。
……
第十八条 【控制】
本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：
（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。
（二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：
1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；
2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；
3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。
（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。
第十九条 【实际控制人】
本法所称的实际控制人，是指直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。
这三个法条直击了协议控制的所有要害，那么因此引发了一个令互联网企业可能都会后脊发凉的推论：如果对电信增值服务的限制不变，那么现有的VIE架构的互联网企业一旦被认定实际控制人为外资，都可能不能继续运营。
《征求意见稿》刺破了VIE这一互联网企业和政府间心照不宣的“潜”规则。
同时：
第一百四十九条 【规避行为的法律责任】
外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照本法第一百四十四条【在禁止目录内投资】、第一百四十五条【违反准入许可规定】、第一百四十七条【违反信息报告义务的行政法律责任】或第一百四十八条【违反信息报告义务的刑事法律责任】进行处罚。
明文禁止了未来通过VIE规避准入限制。
（1）建立负面清单，将投资领域分为3类，列明了禁止类和限制类，未列明的都属于无限制类，不再采取一案一批的做法，理论上说外国投资者可以在投资无限制类资产时大大提高效率；
（2）禁止类的不多说了，限制类的要申请准入许可，主要包括金额标准和特定行业范畴；
（3）同时建立国家安全审查制度，个人理解与准入许可是平行的，如果国家认为需要会启动，外国投资者也可以主动咨询是否需要；
（4）不管属于哪一类，都需要进行投资信息报告，包括很多方面的例如被投资企业信息、外国投资者自身信息、外国投资行为信息三大类，涵盖法律主体、财务信息等；
（5）在三法中从未提及到投资收益的转移，在此次草案中明确提出：
第一百一十四条 【转移】
除法律、行政法规另有规定外，国家允许外国投资者的出资、利润、资产处置所得、依法获得的补偿或赔偿等合法财产自由转入或转出。
这个法条总体来说个人认为还是不会直接突破目前的资本流出壁垒体制，但提高便利性应当是可期的。
三、我的个人总结，请多指教：
VIE是一个长期存在的，已经几乎变为明规则的潜规则。这个潜规则实际上突破了我国对相关行业的外资准入限制，但又由于国内资本市场的现状无法为其提供支持，在一个历史时期内，商务主管部门、证券监督部门都对此采取了默许的态度。从根本上来说，不过是一种眼不见为净的皇帝新衣。而此次的草案将这种大家习以为常的皇帝新衣扒了下来，一方面对过往的协议控制允许有条件运行，另一方面也将未来的通过协议控制规避准入限制的行为明文禁止。
所以到这里我反而比较乐观，不必担心监管会变的更为严苛。因为如果准入不放开，负面清单禁止区域不减少，不要说中国的互联网企业未来海外上市之路被卡死，现存的BATM的持续运营也会受到挑战。而如果要动这几家巨头，恐怕对于整个中国政府的国际形象和中国经济都会是沉重的打击，也必然遭到国家内部的全民抵制。即便是从国家安全的角度考虑，在GFW系统已经基本完善、拔线尺度和自我审查在官民达到共识的情况下，也完全没有必要将互联网企业仍然严格管死。
因此从风险和收益的理性出发，政府不会采取如此严酷的限制，而是会倾向于商务部发言人所说的：“深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。”（排比句就是重点）
此外， @Raymond Wang 指出，对于实际控制人仍然是境内自然人和境内企业的协议控制互联网企业，根据
第四十五条 【实际控制情形下视为内资】
本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。
外国投资主管部门在进行准入许可审查时，应对外国投资者依据前款规定提出的申请进行审查，作出是否视作中国投资者的投资的审查意见，并在准入许可决定中予以说明。
因此不会有大的影响。因此也从另一个侧面可以推断本次修法还是相对宽容的
所以总体思路上来看，我个人认为本次的外商法律修订，可能标志着VIE体系成为历史遗迹，外商投资企业的规范化、阳光化。
仅供参考，欢迎拍砖。
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这也许这是本人自从业以来遇到的最重要的法律体系变动。不是专业法律界人士但利益相关，半吊子在此献丑以期抛砖引玉。
一、该《征求意见稿》调整的范围：
外商三法，即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，是中国外国投资的法律基础，而根据商务部新闻发言人孙继文的谈话，本次的《征求意见稿》是将“三法合一”。原先的三法，多成文于改革开放初期，并历经多次的修改、修正、加入各种不同的细则、说明、通知等附加性的法律文件，构成了一个复杂的法律体系。在中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明中，也明确指出，《外国投资法》颁布施行之后，原有三法废止。因此我个人认为本次的《外国投资法》相当于一次电脑操作系统的整体换代，将过去的法律体系进行了一次吸收总结，而不再是一个个迭代的补丁包打上去，因此整个外商投资的法律体系会发生比较重要的变化。
二、《征求意见稿》的重点：
1. 协议控制体系（VIE）面临重大变化
根据中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明，协议控制是本次修法针对的目标之一。先看原文：
（三）协议控制的处理
外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：
1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
我们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。
我们可以看到：
（1）原先的协议控制体系的存在，是因为我国对外资投资电信增值服务业企业，主要指互联网企业的限制，而相关企业在国内又因为证券法等法律的严格限制又不能上市，只能前往海外上市。协议控制是对这一现状的变通，互联网企业在保持国内运营实体由国内投资者控股的同时，又将实际的经营决策权、分红等重要权益让渡到了海外。所以从本质上讲，在今天之前，协议控制是处于法律的灰色地带的，对于VIE的存在，国家既未禁止也未认可，前途未明的。
（2）而今天的《征求意见稿》说明，则是对VIE进行了一个彻底的定论：协议投资属于外国投资。而在中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）中，又做了如下定义：
第十五条 【外国投资】
本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：
（一）设立境内企业；
（二）取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；
（三）向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；
（四）取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；
（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；
（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。
……
第十八条 【控制】
本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：
（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。
（二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：
1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；
2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；
3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。
（三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。
第十九条 【实际控制人】
本法所称的实际控制人，是指直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。
这三个法条直击了协议控制的所有要害，那么因此引发了一个令互联网企业可能都会后脊发凉的推论：如果对电信增值服务的限制不变，那么现有的VIE架构的互联网企业一旦被认定实际控制人为外资，都可能不能继续运营。
《征求意见稿》刺破了VIE这一互联网企业和政府间心照不宣的“潜”规则。
同时：
第一百四十九条 【规避行为的法律责任】
外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照本法第一百四十四条【在禁止目录内投资】、第一百四十五条【违反准入许可规定】、第一百四十七条【违反信息报告义务的行政法律责任】或第一百四十八条【违反信息报告义务的刑事法律责任】进行处罚。
明文禁止了未来通过VIE规避准入限制。
- 外资投资新管理制度
（1）建立负面清单，将投资领域分为3类，列明了禁止类和限制类，未列明的都属于无限制类，不再采取一案一批的做法，理论上说外国投资者可以在投资无限制类资产时大大提高效率；
（2）禁止类的不多说了，限制类的要申请准入许可，主要包括金额标准和特定行业范畴；
（3）同时建立国家安全审查制度，个人理解与准入许可是平行的，如果国家认为需要会启动，外国投资者也可以主动咨询是否需要；
（4）不管属于哪一类，都需要进行投资信息报告，包括很多方面的例如被投资企业信息、外国投资者自身信息、外国投资行为信息三大类，涵盖法律主体、财务信息等；
（5）在三法中从未提及到投资收益的转移，在此次草案中明确提出：
第一百一十四条 【转移】
除法律、行政法规另有规定外，国家允许外国投资者的出资、利润、资产处置所得、依法获得的补偿或赔偿等合法财产自由转入或转出。
这个法条总体来说个人认为还是不会直接突破目前的资本流出壁垒体制，但提高便利性应当是可期的。
三、我的个人总结，请多指教：
VIE是一个长期存在的，已经几乎变为明规则的潜规则。这个潜规则实际上突破了我国对相关行业的外资准入限制，但又由于国内资本市场的现状无法为其提供支持，在一个历史时期内，商务主管部门、证券监督部门都对此采取了默许的态度。从根本上来说，不过是一种眼不见为净的皇帝新衣。而此次的草案将这种大家习以为常的皇帝新衣扒了下来，一方面对过往的协议控制允许有条件运行，另一方面也将未来的通过协议控制规避准入限制的行为明文禁止。
所以到这里我反而比较乐观，不必担心监管会变的更为严苛。因为如果准入不放开，负面清单禁止区域不减少，不要说中国的互联网企业未来海外上市之路被卡死，现存的BATM的持续运营也会受到挑战。而如果要动这几家巨头，恐怕对于整个中国政府的国际形象和中国经济都会是沉重的打击，也必然遭到国家内部的全民抵制。即便是从国家安全的角度考虑，在GFW系统已经基本完善、拔线尺度和自我审查在官民达到共识的情况下，也完全没有必要将互联网企业仍然严格管死。
因此从风险和收益的理性出发，政府不会采取如此严酷的限制，而是会倾向于商务部发言人所说的：“深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法。”（排比句就是重点）
此外， @Raymond Wang 指出，对于实际控制人仍然是境内自然人和境内企业的协议控制互联网企业，根据
第四十五条 【实际控制情形下视为内资】
本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者，受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资，在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投资者的投资。
外国投资主管部门在进行准入许可审查时，应对外国投资者依据前款规定提出的申请进行审查，作出是否视作中国投资者的投资的审查意见，并在准入许可决定中予以说明。
因此不会有大的影响。因此也从另一个侧面可以推断本次修法还是相对宽容的
所以总体思路上来看，我个人认为本次的外商法律修订，可能标志着VIE体系成为历史遗迹，外商投资企业的规范化、阳光化。
仅供参考，欢迎拍砖。
本文可自由转载，但必须保持本文的作者（沈一冰，东方花旗证券有限公司高级经理）、标题、正文的完整性，也不得去除此段内容。
