作者：聂卫东 龚牧龙 王立新 晁燕华 金杜律师事务所

国家外汇管理局于2014年7月14日在其网站上公开了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”），对境内居民设立境外特殊目的公司并返程投资的外汇管理制度做出了改革性的新规定。这一新规正式废止了著名的75号文，即《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)。新的规定涉及面更广，一经面世便引起了业界热烈的关注。本文希望能呈现给读者一个简明、中肯而有深度的介绍。

众多便利和完善

与75号文相比，37号文的总体精神是放松管制、简化和便利外汇登记手续。

1.扩大“特殊目的公司”及“返程投资”的定义范围

除了以境内企业资产或权益翻到境外设立特殊目的公司，37号文将“特殊目的公司”的定义扩大到境内居民以合法持有的境外资产或权益设立的境外公司，使得境内居民在没有境内权益的情况下直接设立境外公司进行返程投资也可办理外汇登记，这改变了75号文项下只能为并购或VIE结构做登记的局限。

相应地，37号文项下“返程投资”的定义也扩大了，在境内居民以境外资产或权益设立的境外公司新设外商投资企业时，也视为返程投资的一种；并且，37号文将特殊目的公司新设或并购“项目”也视为返程投资的一种方式，但“项目”的定义尚有待明确。此外，是否必须发生返程投资才能根据37号文为特殊目的公司办理外汇登记，不涉及返程投资的境内居民以境外资产在境外上市项目是否也需办理外汇登记，现有规定中并不明确，有待外管局未来进一步解释和澄清。

37号文仅要求境内居民个人为直接设立或控制的第一层特殊目的公司办理登记，这意味着后续设立或转让下一层的境外公司可能也无需进行变更登记。

2.明确境内机构返程投资的登记流程

75号文虽然规定了境内居民法人设立特殊目的公司返程投资与境内居民自然人的返程投资一样，需要办理外汇登记，但在过去的实践中，境内居民法人的返程投资外汇登记因规定不明而很难操作。37号文明确了境内机构设立特殊目的公司及返程投资行为按照一般的境外直接投资外汇登记流程办理。

3.完善境内居民个人的定义及解释

37号文对于需办理返程投资外汇登记的境内居民个人概念并无实质性突破，但更加完善，特别澄清了同时持有境内合法身份证件和境外(含港澳台)合法身份证件的，视同境外个人管理。

4.简化外汇登记的环节，放宽变更登记时间要求

75号文要求特殊目的公司的任何重大变更事项、境内居民融资后的任何权益变动均需办理变更登记。而37号文仅要求特殊目的公司的基本信息变更、合并分立及涉及境内居民个人增减资或处置股权时，才需办理变更登记。因此，只要不涉及登记的基本信息变更，无需因为境外融资交割的发生而办理一次变更登记。同时，37号文取消了75号文下30天内办理变更登记的时间要求，只要求“及时”办理。另外，37号文取消了提交融资意向书的要求，这可能意味着企业可以在更早的时候将红筹结构搭好，以便将来择机迅速进行境外融资。

5.允许登记非上市特殊目的公司的股权激励计划

之前境内员工只能就上市公司的股权激励办理相关外汇登记，导致员工实质上无法在公司上市前行使期权或获得激励性股权，37号文明确将非上市特殊目的公司员工权益激励计划纳入登记范围。境内员工可以在行权前(而非被授予股份期权时)办理外汇登记，购汇行使期权并实际持有境外非上市公司的股份。

6.允许境外融资款项及境内居民利润、红利及资本变动留存境外

根据75号文，特殊目的公司的境外融资应调回境内使用，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内。37号文则不再强制性要求境外资金调回境内，而允许该等资金留存境外使用。

7.打开境内资金流入特殊目的公司的渠道

37号文允许境内居民直接或间接控制的境内企业在真实、合理需求的基础上向其已登记的特殊目的公司放款，也允许境内居民在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等。这与上述第6点为集团的资金跨境运用和调配提供了很大的灵活性。

8.提供补登记的机会

75号文下的补登记在2006年3月31日后实际一直处于灰色地带(后续操作规程中曾有提及，但又遭废止)。37号文为已设立但因各种原因未办理外汇登记的特殊目的公司明确提供了补登记的机会，并明确了涉及违反外汇管理规定的具体处罚。这为部分现有的集团公司纠正历史上的结构瑕疵提供了可行