怎样选择离岸家族信托设立地?
请问在这几个离岸地的家族信托各有什么区别?1、瑞士
从离岸中心百年来的发展看,瑞士应属最早的提供银行账户信息最高保密级别和避税规划的离岸地了,巴哈马群岛、百慕大群岛20世纪三十年代蓬勃兴起,开曼群岛的发展始于20世纪60年代,英属维京群岛(又称“处女岛”,或BVI)因其费用低廉、于20世纪80年代开始逐渐成为主流的离岸中心,目前全球约40%的离岸业务在维京群岛展开,以至于现在人们常用维京群岛的缩写BVI来特指离岸中心业务。
瑞士作为离岸中心,其最主要的推广商是全球最大的私人银行——瑞银集团。借助于瑞士早在1973年日内瓦会议上制定的“禁止将客户信息透露给他人”的银行法,瑞银集团帮助客户避税、避难、放弃美元资产、乃至于运作来源不明的资金。
当然,最近瑞士同意接受银行间自动交换信息的新标准,对“撬开”纳税人的秘密账户具有关键作用,象征着瑞士告别保护银行客户隐私这一几百年来所坚持且引以为豪的传统,而交换信息的签署表明“被逃税者滥用的银行保密传统的终结”。
上述案例都带来了离岸人士的困扰,以为客户提供“最高规格保密级别”而闻名的瑞士,原来也并不真正安全呢。
2、开曼、百慕大、维京群岛
在开曼、维京等群岛的运作中,较多的案例是利用多家分别设在开曼、维京群岛、乃至百慕大的离岸公司或信托结合香港公司做混合构建,这似乎成为了近年意欲借香港市场融资的大陆公司的主流做法(以后我们将专门做评述):借用香港公司是为了利用香港与大陆之间达成的税收优惠,上层再利用离岸公司避开部分税金。
同维京群岛相比,开曼群岛和百慕大费用相对贵一些,例如:百慕大的注册费用为2万美元/年,维护费7000美元/年,维京则只需要1300美元/年和850美元/年。而费用较高的开曼和百慕大之所以受到大陆投资者的青睐,是因为香港注册公司的章程多是参考这两处离岸中心的规定而来,所以这两地注册的公司,在香港上市更为便利。
3、库克群岛
在最近三十年特别是近十年的运作中,太平洋上的库克群岛通过一系列的运作,在众多离岸地中脱颖而出,包括:通过法律给予离岸银行和保险业特殊的地位,公布了全球第一部资产保护信托法,被金融行动特别工作组从“黑名单”中去除,与国际货币基金组织合作创立了旨在减少洗钱风险的监管框架,增加缔约的国家增长至16个,与法国签署了相关信息交换协议……库克群岛逐渐成为了最新的离岸热点。
库克群岛应属于更高端的市场,政界人士对其有特殊偏好,高端财团设在库克的也较多,还有些则属于职业骗手,做好旁氏骗局后利用库克的离岸中心藏身匿迹。
库克群岛之所以能够实现最高级别的资产保护,得益于当地特殊的法律安排:那些意欲借助法律途径来获得在库克群岛资产控制权的人,按照库克岛法律:1)库克群岛的法庭不认可外国判决;2)破产在库克群岛也不是一个法律概念;3)必须在库克群岛本地发起诉讼;4)在债权人收回资金方面面临较短的法律追溯期;5)更重要的是,库克群岛的法庭还要求起诉人提供“超越合理怀疑”的证明,即必须证实被告将资金转移至库克群岛的唯一目的是逃避个体债权人。证明欺诈性转让或者转移的证据必须要超过合理的怀疑标准。
基于此,众多的商界人士将家族资产设立在库克群岛上,以规避未来的风险和经济诉讼。
该怎样选择一个适合自己的家族信托设立地?第一步:全权信托与固定信托之辨
一般来说,家族信托主要有两种形式全权信托(Discretionary Trust,或另译为酌情信托)和固定信托(Fixed Trust)。两种信托形式的主要区别在于对受托人权力的约束。全权信托,顾名思义赋予受托人行使权力的选择权,受托人可以在委托人的意愿指导下自行决定信托财产的分配方式、财产的管理运作方式等;固定信托则与之相反,信托契约中通常会对信托财产的分配方式、管理运作方式等做出非常清晰的规定。
完全的全权信托或固定信托目前并不多见,大部分家族信托是两种形式的混合体,即部分内容做清晰约定,部分权力放手给受托人,但总体上较偏向于全权信托模式。
此外信托还分为可撤销信托(revocable trust)和不可撤销信托(irrevocable trust)。可撤销信托,即为委托人可以随时将信托撤销拿回信托财产。不可撤销信托则相反,信托不能随意撤销,资产只能通过分配等方式转移给受益人(委托人可以作为受益人)。目前来看,基于资产保护等原因,不可撤销信托为主流的选择。但是,在进行某些税务规划的时候(如涉及到持有美国绿卡的中国人),可撤销信托也可能被采用。
第二步:厘清信托资产内地富人境外合法收入
哪些资产可以作为信托资产放入家庭信托?理论上来说,家族信托可以接纳所有类型的资产。但实际操作中,其会受到管辖法律对财产转让和持有的限制。对于内地富有家族来说,现在能够放入海外家族信托的资产一般只包括在境外合法取得的收入,如境外投资所得和境外IPO所得。外资身份的受托人在持有境内资产时往往面临限制。
一方面,从安全性来说,跟存于海外账户的现金和投资资产相比,将境内的不动产放入海外信托并不能最好地利用信托的资产保护作用,因为不动产所在地的纠纷诉讼依然可能影响该财产的安全性。
另一方面,不同的信托服务机构,对于能够放入家族信托中的资产类别要求也不一样。除了专业的独立信托公司外,大部分私人银行也可提供相关信托服务。不过,大多数私人银行设立家族信托时,一般只针对银行可接受的资产,例如可以体现在银行账户上的现金、债券和上市公司股权等。
通常而言,独立信托公司可接受所有类型的资产,包括离岸非公开上市公司的股权、游艇或私人飞机等资产。
此外,不同的信托服务机构在收费模式上也存在差异。目前,信托服务机构一般需要收取信托设立费和年费。对于年费,一些私人银行和少数独立信托公司会按信托资产规模的一定比率来计算,因此资产规模较大的信托,费用也会相应较高。大多数独立信托服务机构则采取固定收费模式,具体金额一般根据资产架构的复杂程度而不同。
第三步:信托成立地“比价”
设立合适的信托首先要基于委托人的背景及需求,主要因素包括委托人设立信托的目的(财富传承、资产保护、隐秘性还是其他)、委托人的背景,包括自身的家庭状况,信托的受益人数量、年龄结构,委托人及受益人的国籍和税籍,实际放入信托的财产位置、规模、形式等。在综合以上信息之后,就可以以此为基础有针对性地选择恰当的信托形式、放入信托的资产、信托设立地及受托人等。
选择家族信托的成立地其实就是选择信托适用的法律。管理而言,英美法系国家和地区有着更完善的信托法律体系和实践经验。英属维尔京群岛、开曼群岛、库克群岛等离岸法域和新加坡等财富管理中心是多数家族信托钟爱的成立地,这些地区对于家族信托的法律规定大同小异,不过,为了吸引客户,这些地区对于正统的信托法也都有不同的“修整”。
在基本的信托概念里,只有委托人、受托人和受益人三方关系,通常这些人都处于同一个司法管辖区,委托人与受托人也有不同程度的熟悉度。而当离岸地逐渐成为主流的信托设立地时,某些委托人会不放心将资产交予处于另一个司法管辖区的受托人。为了消除这种疑虑,离岸地逐渐发展出“保护人(Protector)”这一角色。
一般来说,保护人的权利包括直接撤换受托人并指定新的受托人;受托人在行使部分权力,例如修改契约、改变受益人或要分配财产时须征得保护人的同意,或者须在约定期间之前通知保护人上述情况。不过,在很多国家的信托法下,并没有对保护人的权利做出具体限定,只规定在信托关系中可以存在保护人这个角色,比如英属维尔京群岛和库克群岛,
在法律上确立了保护人的地位,但未明确限定其应该拥有哪些权利或者不应拥有哪些权利。因此,保护人非常有弹性,信托架构的设计也常常围绕着对保护人角色的设计展开。
此外,不同的地区,对于家族信托也会有其特色的规定,以满足委托人不同的需求。
库克群岛的国际信托法案在资产保护方面就比较激进。例如,针对委托人的债权人对信托的诉讼,库克群岛将证明标准从普通的民法标准提高到了刑法标准,即排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)。这意味着,排除合理怀疑要求,只有控诉方提出的证据对被告人有罪的事实的证明达到无合理怀疑的确定程度时,陪审团才可以裁判被告有罪。
新加坡则允许在信托中限缩受托人的义务,将其中的投资义务转移给外部的投资顾问,投资顾问可由委托人指定。新加坡对受托人的监管也相对严格,例如有更严格的尽职调查标准以及有相关的申报要求。
英属维尔京群岛则对受托人持有的公司股权投资做出特别规定。根据判例规则“谨慎商人原则”(PrudentMan of Business Rule),受托人若持有一个公司,就要关注该公司的资产价值(某些情况下可能会出售该资产以降低进一步的损失)并监督甚至参与公司的事务。而这与某些委托人的意愿是相矛盾的。例如,某些委托人希望受托人长期持有家族企业以达到家族财富传承的目的,其不希望受托人过多干涉家族企业的运营,更不愿看到受托人出售家族企业的股权。相应地,英属维尔京群岛颁布了《维京群岛特别信托法案》(VISTA)以解决这一问题。若信托选择适用该法案,则一般而言受托人将会被禁止干涉其持有之公司(BVI公司)的实际运作,公司的具体运作将交给公司董事。
与离岸公司不同,离岸信托是一组法律关系,一般没有注册一说,库克群岛则出于为家族信托提供特别法案的保护,而要求信托必须注册,否则不享受保护。不过,这种注册也只需提供家族信托成立的日期、信托名称和受托人名称。
第四步:受托人选谁?
信托的成立地往往与受托人紧密相连,选择同一个司法管辖区下的受托人可以避免司法管辖权交叉带来的问题,如冲突规范。
不过,除了考虑区域,受托人也有多种不同形式,包括个人、银行受托人、独立受托人和私人信托公司等。
庞大的家族资产规模大,通常也有自家的会计师和律师。设立私人信托公司作为受托人,他们往往会自己派顾问担任受托人的董事,履行受托人的职责管理家族资产,例如李嘉诚和刘銮雄的受托人。不过,维护这样的私人信托公司作为受托人是否适合你?
私人信托公司首先是一个公司,需要有董事决议等文件。其次,为了履行受托人职责,还更需要准备信托相关的文件。这些都会提高用私人信托公司担任受托人的难度。或者虽然前述事项可以通过雇佣第三方机构提供相关行政管理服务来完成,但也会增加家族信托相关的费用。对于庞大的富豪家族来说,这些往往不会造成任何负担,但对于财富规模中等的家族来说,聘请专业受托人(银行受托人、独立受托人)应该是成本效益更高的选择了。
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今天不努力,明天被打折。
家族信托设立地的选择
欧美的离岸法域以及香港财富管理中心是多数家族信托钟爱的设立地。
开曼群岛、英属维京群岛(BVI)等离岸法域是“高净值人群”设立家族信托的首选之地,这些地区对家族信托均有相关的法律规定。
以BVI为例,《受托人法》为监管BVI信托行业的主要法案之一。委托人在设立信托时,希望受托人长期持有家族企业以达到家族财富传承的目的,但往往不希望受托人过多干涉家族企业的运营,更不愿看到受托人出售家族企业的股权。为解决该问题,BVI颁布《维京群岛特别信托法案》,规定在BVI可设立特别信托(VISTA信托),即某公司股东若用其股权设立信托,受托人不享有管理该信托财产的权利,而是由公司的原股东及董事管理。2013年BVI针对以上两部法案进行了修订和完善,使得BVI的信托产品对家族企业来说更具有吸引力。
在法律适用上,BVI的信托业务受到多个区域法律的管辖,这就需要通过制定法律来解决法律适用冲突的问题。《受托人法》中包括十分详尽的法律适用规则,对家族信托的设立以及可能会出现的诉讼等问题提供了明确的法律适用依据。
而香港作为亚太地区最主要的财富管理中心之一,香港在开展家族信托业务中有其特有的优势:连续18年被评为全球最自由经济体;是距离中国内地最近的离岸市场,也是人民币向境外转移的最佳通道;临近并了解中国内地,有得天独厚的服务优势。
2013年12月1日,香港全新的《信托法律》正式生效,新规对旧例做了较大修订,主要体现在:(1)赋予受托人更大的预设权力,以便更有效地管理信托;(2)提供适当的制衡,以确保受托人妥善行使新的权力;(3)引入反强制继承权规则。改革后的香港信托制度更加顺应内地市场。
中国内地的信托法生效于2001年,对信托制度的规定相对陈旧,也没有规定和管理家族信托的法律法规。目前,内地开展家族信托业务的困难主要体现在:
- 信托财产的登记制度尚不健全;
- 《信托法》未就股权资产的管理做出明确规定,如家族信托采用信托持股的架构,则无法对企业的所有权、管理权及分红权的清晰划分提供法律依据;
- 税费问题。以不动产设立家族信托为例,不动产的所有人将变更为受托人,而在内地,房屋产权变更一律视为交易,所以将增加税费成本。如此高的税费成本加大了内地开展家族信托的困难性。
信托受益人的指定
信托受益人是信托关系中不可缺少的当事人之一,原则上是由委托人指定第三人或其自身为信托受益人。对此,中国内地和其他一些国家和地区的规定不尽相同。
1.离岸法域的规定
以英属维京群岛为例,在BVI设立信托,信托受益人可以是自然人、法人或者其他法律组织。为了使私人信托有效成立,必须有确定的或者可以确定的信托受益人。委托人除可以指定第三人为信托受益人外,委托人自身也可以是信托受益人。在信托生效的时候,信托受益人不一定存在,但必须指明具体的受益对象,或者明确受益对象的范围,从而使受托人能够确定任何一个特定的人是不是信托受益人。因此,可以指定将来要出生的婴儿为信托受益人而设立家族信托,也可以指定将来要成立的法人为信托受益人而设立信托。
2.香港地区信托法的规定
只要是具有权利能力的人,均可成为信托受益人。在信托关系中,受益人可以是法人或非法人团体,也可是特定的人或现存的人。根据香港法律规定,受益人有权了解受托人是否适当管理信托。如果受托人违反信托条款,受益人可以向法院提出强制其履行信托条款的申请,并可以就违反信托的行为提起诉讼。
3.中国内地信托法的规定
我国《信托法》第43条规定,信托受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。同时,任何自然人都可以成为信托的信托受益人,而不论其是否具有民事行为能力。但法律并未对未出生的人是否可作信托受益人予以明确规定。我国《信托法》第11条第5款规定受益人或者受益人范围不能确定的,信托无效。可见,《信托法》未要求信托设立时受益人必须存在,只要求受益人或者受益人范围能够加以确定即可。据此可以推定,可以以未出生的人作为信托受益人设立信托。
信托监察人的选任
信托监察人是指根据委托人在信托行为中的指定而承担维护受益人利益之职责的人。离岸法域和我国信托法对信托监察人分别做出以下规定:
1.离岸法域的规定
以开曼群岛为例,监察人享有的权利可以包括:(1)监管受托人管理委托人财产的行为;(2)查阅受托人的会计账簿;(3)通过对受托人日常行为的监管,确定委托人向受托人交付的报酬金额是否合理;(4)撤换受托人并指定新的受托人;(5)终止信托等。在实际监管业务中,监察人未必享有以上所有权利,也有可能享受更广维度的权利,而这主要取决于委托人在签订信托合同时是如何对监察人的权利进行约定的。
2.新加坡信托法的规定
新加坡的信托制度法律法规未对监察人有专门的规定或者限制。在信托实务中,如果委托人要对受托人实行监督,通常的做法是在设立信托时设置信托监察人,信托监察人可以被称作顾问或者管理委员会。监察人享有很多权利,例如撤销并更换受托人,决定受托人可得到的报酬金额以及终止信托合同等。
3.中国内地信托法的规定
我国《信托法》确立了信托监察人制度,但它仅规定于公益信托中。除此之外,《信托法》没有对其他信托类型中的监察人有所规定或限制。
委托人与受托人在设立家族信托时,为了保证受托人对信托财产的管理尽到勤勉义务,可以在信托文件中设置监察人,对受托人的行为进行监督。监察人可以根据委托人的要求在信托文件中约定,监察人可以由委托人或委托人指定其信任的人士(如律师)来担任。监察人对信托财产不应进行直接管理,但可以享有对受托人就信托财产所做的重大决定的否决权。
BY:京都(天津)律师事务所副主任、律师 / 柏高原
下面是几个信托设立地的介绍:
1、BVI
BVI有几个信托方案。比如,如果您不愿意与注册受托人合作,并希望设立家族信托,那么可以成立私人信托公司,这种信托公司可以作为BVI信托受托人。
Private Trust Company是公司的一种。注册私人信托公司时,名称包括PTC三个字母。这种公司的优势是不需要获得相关机关的许可,但需要注意的是注册代理要管理信托活动,而这个信托代理得有一级信托许可。
同时,要考虑到由谁来管理这个公司并保证公司股份的继承性。因此,一般来说,这种公司跟VISTA信托一起设立,这种信托只有BVI公司才可以转让股份,受托人管理股票的能力比较有限,尤其是关系到股票销售,而普通信托的受托人拥有支配财产的权利。也就是说,可以成立私人信托公司,并将这个公司的股份交给VISTA信托。这样可以保障一个家庭对公司的控制,并保障对公司控制的继承性。股份不可能丢失,否则这个工具变得没用和危险。
2、伯利兹
离岸信托应当以书面形式设立并在伯利兹国际信托注册处注册。申请书应当说明信托目标,但这不是硬性规定。
注册处不要求提交信托设立文件,也不要求公开创始人、受益人以及信托财产的信息。信托注册通过信托代理提交申请与证言实施。注册后颁发注册证书。
3、塞舌尔
主要特点有:
- 信托合同不用向塞舌尔岛屿国家登记簿备案;
- 创始人或受益人信息不用在国家登记簿备案(受益人是塞舌尔国籍情形除外);
- 信托存续期间,创始人应当是另外一个国家的居民,至少其中一个保护人应该是塞舌尔的居民,但这种保护人可以是IBC,而后者不是居民。于是,IBC可以作为信托的创始人;
- 受托人:拥有由SIBA颁发的专门许可的塞舌尔公司。信托可以包括塞舌尔非居民的管理人和保护人;
- 信托财产不能包括塞舌尔动产或不动产,信托可以拥有股份,并可以在塞舌尔开户;
- 信托的标准存续期限是一百年,不属于目标信托;
- 国际信托不征税。
4、安圭拉
信托设立由Trusts Act来规定,后者是英国信托法律的延续。安圭拉信托跟英国不同,可以分为不同的种类与形式,而且法律规定,可以设立由创始人国家法律或信仰或商业礼节规定的信托。信托也可以在公司登记处注册。
另外,安圭拉取消了关于无限期所有权的规定(反信托措施),因此收入可以在信托存续期间积累。
这个清单并不全面,很多因素取决于信托使用以及离岸信托受益人与创始人的居住地和税收居民。另外一个重要的因素是受托人的工作与沟通能力。