通过BVI法院冻结中国资产

以BVI案件为例解析在境外仲裁及平行民事诉讼中寻求申请临时令救济禁令的风险

作者：罗必成 金杜律师事务所争议解决组

一、背景

在达能亚洲诉金朝有限公司案中，原告为三家新加坡公司，设立这三家公司的目的是为了通过其进而持有多家中外合资公司的股份，这些中外合资公司依照中国法律签订中外合资合同而设立（“合资公司”）。第四位原告是上述三家公司的母公司，其与合资公司的总经理签订立了“服务协议”。协议签订后，该总经理同时担任各家合资公司及其中方股东的董事长及法人代表。服务协议中除了竞业禁止条款适用英国法，其它大部分内容仍适用中国法。

被告为多家中国公司（“非合资公司”）的英属维京群岛（British Virgin Islands，“BVI”）的股东， 这些非合资公司逐渐被合资公司的制造供应链吸收，多年来这些合资公司与非合资公司一直以生产销售一体化的方式运营。
二、诉求

最终，原告与合资公司的中方股东及其总经理之间产生争议，争议焦点为：非合资公司是否有权继续存在及BVI公司所有权是否归属于非合资公司的股东？BVI公司（及股东）是否有权获得非合资公司产生的利润？既然非合资公司跟合资公司一直以一体化方式运营，非合资公司的部分利润是否应该由合资公司的新加坡股东获得？根据合资合同及服务协议的规定，该纠纷在斯德哥尔摩进行仲裁（包括若干平行仲裁）。

由于非合资公司的BVI股东并不是合资合同或服务协议的当事人，不符合仲裁中被告的条件（与本案有直接利害关系），于是原告向英属维京群岛的法院提起诉讼，主张被告蓄意协助非合资公司谋取属于持股合资公司的商业机会，收受明知是属于持股合资公司的利润，以及共谋欺诈。

原告对于索赔的性质做出如下说明：“针对被告的赔偿请求是基于被告蓄意协助非合资公司违反合同约定，并且/或者违背协议赚取本应属于原告的利益。同时被告恶意或蓄谋使用非法手段故意侵害原告并致使原告遭受损失，被告蓄谋联合被申请人（合资公司的总经理及其妻女）在斯德哥尔摩仲裁院进行的仲裁程序中隐瞒欺诈行为及所得利益。”（1）

中方股东及合资公司的总经理“违反约定的利益所得属于原告”的主张，首先需要在斯德哥尔摩的仲裁中成立，之后原告才能够继续在BVI的诉讼中主张被告蓄意协助，知情收受以及共谋欺诈。因此，原告在BVI法院提出的请求，因仲裁结果未作出而悬而未决。
三、原告申请财产冻结，信息披露及指定接管人

在临时禁令中，原告申请冻结被告财产并指定财产接管人。除此之外，原告要求，冻结财产及指定接管人命令生效时，被告应对其财产状况及下落履行信息披露义务（这就意味着披露所有非合资公司，包括在诉讼程序进行中新设立的公司的信息的）。

尽管需要综合考量各种因素，但是BVI的法院“在法院或法官认为是正当或适宜的所有案件中”，（2）均享有自由裁量权下达临时禁令（如财产冻结及和信息披露），并指派一名财产接管人。

申请财产冻结令，原告应提供下列资料：（3）

(a) 原被告之间存在重大法律问题被诉诸；

(b) 原告对于诉讼中的法律问题在实体上具有可诉性；

(c) 因被告处置财产而存在生效判决无法执行的现实威胁，除非通过法院禁令限制被告处分财产，以及

(d) 在任何情况下，下达禁令都是正当或适宜的（包括未给予禁令救济的情况下损害能否得到充分补偿）

对于披露令，原告需证明争议的财产为所有权请求的标的。（4）

与财产冻结或披露令相比，指定接管人花费更高，更具侵犯性，且不易被撤销，原告需要初步证明其对申请标的物拥有权利（如对BVI公司的财产所有权，包括非合资公司中的股份以及推定非合资公司发放给其股东的红利）。原告还应证明财产在起诉前仍由被告占有将产生财产毁损的风险。

原告提出财产冻结、信息披露及指定接管人的单方（不通知被告）申请。六周之后又在斯德哥尔摩的仲裁中，在通知被告后提出采取临时措施的申请，当时斯德哥尔摩仲裁院的审讯仍然悬而未决。这两份申请都是基于基本相同的证据。

在BVI法院， 当法院收到原告的欺诈主张且为避免法院禁令被离岸信托所规避而需采取紧急措施时，可能单方任命一名财产接管人。（5）

虽然几经努力，申请人在仲裁活动中提出的采取临时措施的申请最终归于失败。但是原告在BVI法院的单方申请成功，并成功说服一名BVI法院的法官下达对被告财产冻结、信息披露及指定接管人令。
四、被告申请撤销禁令

禁令下达后不久，被告即申请撤销，不同于原告的单方申请，双方律师都出席了由另一位法官主持的撤销禁令的审理。

基于多种原因（部分由于双方试图在庭外达成和解，部分与BVI法院安排有关），直至单方禁令下达逾一年，被告的撤销申请仍未被审理。接管令生效期间，接管人取得并保管被告在世界各地的财产已花费超过250万美元，却徒劳无功。

禁令最终被撤销的原因有很多：

1、原告主张证据不足

如上所述，原告辩称其提出蓄意协助、知情收受及共谋欺诈的请求是基于申请人在斯德哥尔摩仲裁中证明合资公司的中方股东及总经理违反合作合同及服务协议的约定。

法官在撤销命令的审理中发现，即使原告证明了上述违约行为的发生，BVI法院的诉讼被告却不是合同的当事人，因此，仲裁庭认定的合同违约的事实不足以证明原告向BVI法院提出的关于被告蓄意协助、知情收受及共谋欺诈的诉求。

关于蓄意协助与知情收受的主张是BVI的法律对违背信托义务的第三人追究法律责任时体现出的衡平救济。

首先，蓄意协助的主张成立，原告需要证明：

(a) 该人既不是财产托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 该人协助信托违约行为，但并未取得任何信托财产的所有权 (如提供渠道将非合资公司的利润转移至其股东处)；

(c) 不诚信（对信托财产做出诸如骗取、欺诈甚至不计风险的行为）。

关于知情收受的主张，原告应举证证明：

(a) 该人既不为财产托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 收受信托财产（如非合资公司产生的利润）；

(c) 明知信托财产（如非合资公司产生的利润）在违反信托的情况下被转移。

在所有索赔请求中，信托的受益人（即本案的原告）都需举证证明其由于信托违约而遭受损失。当证实存在其他知情接受或蓄意协助的因素，信托的第三人（本案被告）将承担向原告赔偿损失的法律责任。

显然，在提起索赔请求提出之时，原告就必须证明信托关系被违反的事实存在。

对此，原告称合资公司的总经理与其之间存在信托关系，因为服务协议中规定：“总经理应行使信托义务，其职责与利益不应与合资公司存在冲突”。

但是，法官在审理禁令撤销申请时发现“（服务）协议中有两个条款涉及合同适用的法律，依协议第10条规定，除第8条、第9条适用英国法，本协议将适用中国法。因此第3条中规定的义务应适用中国法，协议仅仅使用了‘信托人’一词，而缺乏相关约定的情况下，不能据此认定总经理与合同方之间构成英国法或BVI法下的信托关系……”

法官认同被告只存在如下行为，即持有非合资公司股份并取得分红，该行为发生在被告银行账户所在地——中国或香港，这意味着蓄意协助及知情收受的诉求要适用普通法系中的双重可诉性原则。（6）由于原告未能证明以上主张依照BVI的法律和中国（或香港）的法律都具有可诉性。因此，法官判定该主张在法律上不具有可诉性。

原告的共谋欺诈主张也因没有可诉性而在审理中最终未得到法官的认可，首先，原告诉称作为欺诈行为的一部分，合资公司总经理设立公司的目的是为了持有非合资公司的股份，并从其中取得资金。然而，考虑到在合资公司成立之前并不存在，法官认为非合资公司的法律性质决定了其不可能参与所谓共谋欺诈行为。法官认为此行为并不当然地为BVI法律所规范，原告在单方禁令申请中也没有主张共谋欺诈，双重可诉性仍然对共谋欺诈的成立构成阻碍。

总的来说，法官发现因原告“未能证明案件具有可诉性这一前提”，即不能证明合资公司的总经理与原告之间存在信托关系且违背信托义务，因此，原告未能满足单方禁令申请的要求。

2、未进行信息披露及缺乏诚信

在BVI法院, 当事人有义务根据最大诚信原则在向法院提出单方申请时披露所有信息以便法院决定是否无需通知即批准临时禁令。在一个著名的英国案件中，Donaldson LJ法官提到：“对我而言，完全披露信息是最基本、最重要的原则，尤其体现在Mareva（7）资产冻结令的严苛救济中，它与作为法律两大 ‘核武器’之一的Anton Pillar（8）令同样有效，若在取得这项武器时没有做到完全披露，那无疑它应被撤销。”（9）

单方禁令的申请人同样有义务向法院指出被告可能提出的辩护理由，这些辩护理由是指在禁令申请通知被告时，被告可能提出的辩护理由。

法官指出在原告的单方申请中存在的重大未披露事项包括如下内容：

1. 原告援引传闻作为申请临时救济的部分理由，该传闻是指合资公司的销售系统将重新洗牌，四家非合资公司将设立并作为地区性销售中心，以替代销售与分销为一体的一家合资公司。该传闻被提交至BVI法庭时原告宣称是该传闻是最近发生的，然而原告六周前在斯德哥尔摩仲裁庭中为申请临时措施而递交的一份几乎相同的证据中并未称该传闻是最近发生的。由此可知，“近来”一词是为促使法院在紧急情况下尽快采取临时措施而后添加上的。
2. 原告称在一次合资公司的董事会会议休息期间，合资公司的总经理夸口称原告不可能证明他是BVI公司的幕后控制人，且无法证明谁是BVI公司的实际控制人。同样地，在原告六周前向斯德哥尔摩仲裁委员会为申请临时措施而递交的一份几乎相同的证据中，并没有提及此段对话。基于以上两个例子，BVI 法院的法官得出结论，在向仲裁庭及BVI法院提交的证据中存在细微的差别，但这对于全面审查证据十分重要，应该引起审理单方禁令申请的法官的重视。
3. 原告未能提供一份合资协议的复印件，仲裁中的被申请人能够依据该合资协议中的条款提出其未违反协议规定的抗辩。
4. 原告未能令法院重视服务协议中的相关规定，这份协议已在两年前失效，并且未通过实际实行行为而延续，因为原告并未根据服务协议履行其义务而支付报酬。
5. 原告向法院指出，德勤会计事务所的审计报告揭示出新建的非合资公司的账目存在大量不准确的记录，并以此主张欺诈。然而，经仔细审查，原告以德勤的报告为证据申请单方禁令时，并未提及这些不准确信息。
6. 原告未能提供合资公司的账户审计报告。该账户审计报告能够反映合资公司与非合资公司之间的关联交易，且证明非合资公司是由合资公司的中方股东所控制，法官发现这些审计报告（原告每年都能收到）与原告的欺诈主张相矛盾，而原告本应在申请单方禁令时向法院递交这些报告。
7. 原告告知法院其请求（针对蓄意协助、知情收受及共谋欺诈）是所有权（物权）请求而不单单是损害赔偿请求。在撤销禁令审理中，原告被迫取消了所有权请求的申请，法官指出所有权请求将错误地影响法官对单方禁令申请的认定并错误的作出指定财产接管人的决定。
8. 原告曲解了对被告公司的调查结果，有些BVI公司被证实曾中止注册，又在与原告向斯德哥尔摩仲裁庭申请的同一时间恢复注册，原告令法院相信被告试图通过公司注销来消除被告在关联公司所持有的股份，并且重新注册单纯是为了使合资公司的中方股东免受仲裁结果的约束。然而，法官发现这是非常不准确的，因为被告即使在BVI公司注销期间，被告依然持有非合资公司的大量股份。
9. 原告未向法院说明他们在仲裁中计算的损失包括一项至2045年的预期损失，也就是说如果原告在仲裁中胜诉，被告会被裁令停止违约行为，原告就不能主张预期损失。原告也未告知法院，合资公司的资产价值人民币6.183亿元，如果原告在仲裁中胜诉，不存在无法从中方股东处受偿的实际风险。审理撤销禁令申请的法官认为，在单方禁令申请的审理时法院应被告知上述信息，法院在行使自由裁量权决定采取临时救济时，应考量禁令能否使损失获得足够赔偿。
10. 原告在递交的证据中省略了一份由普华永道签出的重要备忘录中的特定文字。原告向法院传递了这样的信息，即合资公司在管理过程中涉及某些形式的逃税且拒绝向原告披露相关信息（通过普华永道，合资公司的审计机构）。法官认为，不论何人起草原告方呈交的书面证据，都能意识到这些省略彻底改变了普华永道审计报告的内容，这些省略是原告故意而为之，试图影响法庭的判断。

审理撤销禁令的法官在本案中指出，“全面审视本案，单方禁令审理过程中的这些过错（如未向法院披露全面的案件事实）直接影响了禁令的正当性，禁令应被撤销。”

五、结语

在本案中，原告意识到如果能够获得临时禁令，在案件中将获得不可比拟的战略优势。禁令作出后，BVI法院可以对对方当事人的财产加以管控直至仲裁裁决做出。然而，禁令只能持续一段时间，且仅在有限的司法辖区内可以直接执行被告的少量财产，BVI法官所指定的接管人无需繁杂的跨境诉讼即可执行财产接管司法辖区也寥寥可数。禁令的作用是震慑被告，以便原告在仲裁活动中获得相对于被申请人的优势地位。

然而，禁令申请却起到了相反效果:当另一位法官审理禁令撤销申请时，被告拥有整整一年的时间搜集整理证据并指出原告单方禁令申请时向法院提交的审查材料中存在诸多瑕疵。尽管持续一年的财产冻结、信息披露和指定接管人令等处罚措施对被告来说有些长，但相对于国际仲裁的程序来说其实并不长。本案中，撤销禁令的法院裁定是在仲裁举行第一次证据听证之前做出的，这对于原告来说十分不利。

尽管原告十分满意禁令生效期间内所拥有的巨大优势，且禁令也必定对仲裁庭产生影响，但法院在仲裁裁决做出之前就裁定撤销禁令影响更为重大。换句话说，原告的最终目的已失败，除此之外，撤销禁令的法院裁定中提到原告对BVI法院缺乏诚信，是“十分严重”的行为。尽管这样的批评并未对原告在仲裁中的处境造成严重不利影响，但肯定扰乱了原告进行大量平行诉讼的策略。争议最终以双方和解得以解决。

案例评论：达能亚洲诉金朝有限公司案。此案表明即使极端严厉的临时禁令也很难应对明智的被告。金杜律师事务所为本案的被告提供法律服务，并在相关仲裁及其它平行程序中为被申请人提供法律服务。

（本文原文为英文，中文为译文。）

注释：

1、 原告修改后的索赔申请表。
2、Section 24, West Indies Associated States Supreme Court (Virgin Islands) Ordinance, Cap 80
3、American Cyanamid Co vs. Ethicon Ltd [1975] AC 396 HL
4、 Republic of Haiti vs. Duvalier [1990] 1QB 202
5、 ICIC vs. Adham & Ors [1998] BCC 134 at 136
6、 Sibir Energy PLC vs. Gregory Trading ECSC Civil App. 26/2005
7、 财产冻结令
8、 证据搜查令
9、 Bank Mellat vs. Nikpur [1985] F.S.R. 87