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香港公司的总监常年在国内签署合同被视为常设机构代理人吗

2023-10-19 15:35 添加评论
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八十八

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根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》相关条款,构成代理型常设机构的规定,当一人在一方代表企业进行活动时,经常性地订立合同,或经常性地在合同订立过程中发挥主要作用(而该企业不对相关按惯例订立的合同做实质性修改),且相关合同以该企业的名义订立,或涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权转让或使用权授予,或涉及由该企业提供服务,该人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该一方设有常设机构。那么很显然,香港公司总监常年在内地签署合同,是有可能被认定为设有常设机构。

关于常设机构判定有哪些基本特征

对常设机构判定标准的理解可以概括为“一个营业场所”和“三个基本特征”。

1、一个营业场所
  • 改为《OECD税收协定范本注释》中将“营业场所”解释为:包括企业用于从事营业活动的任何房屋场地、设施和设备,而不管这房屋场地、设施或设备是否完全用于这个目的;
  • 全部或部分营业活动是通过该营业场所进行的;
  • “营业”一语的实际含义不仅仅包括生产经营活动,还包括非营利机构从事的业务活动,但此等非营利机构在中国的常设机构是否获得“营业利润”,则需要根据中新协定第七条“营业利润”条款的规定再做判断;
  • “通过”该营业场所进行活动应作广义理解,包括企业在其可支配的地点从事活动的任何情形。

2、三个基本特征
  • 固定性:相对固定且在时间上具有一定的持续性。固定性是指营业场所要相对固定,包括缔约国一方企业在缔约国另一方从事经营活动经登记注册设立的办事处、分支机构等固定场所,也包括为缔约国一方企业提供服务而使用的办公室或其他类似的设施,如在某酒店长期租用的房间;
  • 持续性:判断营业场所的持续性时,既要考虑设立营业场所的目的,也要考虑其实际存续的时间。如果某一营业场所是基于短期使用目的而设立,那么就不构成常设机构,但实际存在时间超出了临时性的范围,则可构成固定场所并可追溯性地构成常设机构。反之,一个以持久性为目的的营业场所如果发生特殊情况,比如投资失败提前清算,即使实际只存在了一段很短的时间,同样可以判定自其设立起就构成常设机构;
  • 经营性:只有经营性的营业场所才有可能构成常设机构,准备性、辅助性的营业场所不应视为常设机构。《国家税务总局关于税收协定常设机构认定等有关问题的通知》(国税发〔2006〕35号)对“经营性”的判断方法作出明确规定。
2023-10-19 23:41 添加评论

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