澳大利亚外国投资框架变更及其对外国政府投资者的影响
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《2015年外国收购和接管法修订案》(“收购法修订案”)是澳大利亚将于2015年12月1日开始实施的外国投资框架改革一揽子方案的一部分，目前正在澳大利亚参议院接受审议。此套改革方案的总体目的是对《1975年外国收购和接管法》(“收购法”)进行现代化修订，加强外国投资体系，同时与政府对外国投资的欢迎态度保持一致。 我们已就整体改革方案单独发布了另外一篇文章(请关注明天推送的《聚焦外国投资改革》)，但从收购法修订案的细节来看，某些针对外国政府投资者的重大变更将增加对澳投资合规负担，更重要的是，这些变更向外国贸易伙伴释放出的是与澳大利亚贸易关系目前的立场和最近的积极发展不一致的信号。 新规则扩大FIRB审查范围 根据新规则，所有来自同一个国家的外国政府投资者将被视为关联方。因此，在确定潜在投资是否需要通知外国投资审查委员会(“FIRB”)时，来自同一个国家的所有外国投资者所持股份将作为整体计算。 对于大多数投资项目而言，由于来自一个国家的多个政府相关实体投资同一个澳大利亚实体较为少见，这种计算方式应该不构成问题。受新规则影响最大的将是私募股权投资，尤其是来自美国的多个州政府相关实体对基金的投资。许多美国私募股权投资者由于有州政府持股而被视为外国政府投资者。新发布的法规草案对有限合伙的关联关系给出了注释，但其他原本不相关的实体现在由于包含同一个国家政府所持有的股权而必须合计计算股权，以确定其投资是否适用澳大利亚收购法。 FIRB认为，新规则是对当前实践的正式表述，并表示FIRB在审查申请时一向视来自同一个国家的政府投资者为关联方。但与目前FIRB在审查阶段对关联关系进行考量不同，在通知阶段视为关联(有扩大关联定义的效果)可谓是一种微妙但重要的改变。 新规则实际上在要求外国政府投资者对澳大利亚目标公司的股东名册进行调查，并根据调查所发现的推定关联关系向FIRB发出通知。在某些情况下，这种要求将大大增加实践中的困难，因为目标公司的持股结构可能隐藏在多层所有权关系之下，或者根本无法获取。例如，在上市目标公司持股低于5%的股东一般来说很难查到。 这些实践困难给外国政府投资者造成了巨大的合规风险。外国政府投资者很有可能无法获得来自同一个国家的其他外国政府投资者的持股信息，进而无法提交FIRB申请。这种情况下，外国政府投资者即便无法获得遵守相关规定所需的信息，仍有可能被视为违反收购法。另外，如果投资者提交申请时未能考虑到推定关联方持有的股权，也将在不知情的情况下由于未能披露关联关系而违反收购法。 随着违反投资法罚金的提高，推定规则成为了投资者一大主要顾虑。有意对澳投资且希望从被动投资权益门槛(即低于10%)规定中受益的投资者可能被迫改变目标，以避免合规风险及FIRB申请所需耗费的时间和成本，尤其是FIRB申请也将开始收取费用。 新规则改变实践惯例 与新规则对投资者施加的程序负担相比，更值得注意的是对潜在外国政府投资者释放出的信号。FIRB通知的目的将来自同一个国家的所有外国政府投资者视为关联方，实际上就是臆断每个有国家控股的实体都将采取一致的行动。这种假设对于许多外国政府实体来说并不恰当，也与澳大利亚商界所持观点向左。 最近的投资交易也不能证明外国政府投资者在对澳投资中采取一致行动这种预设(或者说是担心)。相反，我们看到近年来外国政府投资者(尤其是中国国有企业)在争取澳大利亚企业投资机会的过程中展开了激烈的竞争。最近的例子是Swisse Wellness保健品公司出售，多家中国国有企业参与了异常激烈竞标程序。另一个例子是新南威尔士拟议出售配电系统(电杆和电线)，这一项目吸引了全球众多政府控股的竞标方，包括相互竞争的中国国有竞标方(国家电网和中投)。 澳大利亚监管部门包括FIRB过去曾经将中国主权财富基金和国有企业视为是彼此独立经营和管理且独立于中国政府的实体。FIRB此前曾表示，不会把中国主权财富基金和国有企业视为关联实体[1]。这一理解是澳大利亚监管部门与欧洲和北美的监管部门最大的不同，后者在反垄断、要约收购和证券法规方面一般认为中国国有企业均属于关联方。澳大利亚对外释放出本国具有稳定和非政治化的监管框架这一信号对于该国在吸引外国投资方面获得的相对成功是非常关键的。 另外，最近澳大利亚与韩国、日本和中国签订了贸易协定，FIRB可以抓住这一机会根据这些积极的政策对外国投资规则进行改革。尤其是随着中澳自贸协定的签署，澳大利亚商界曾乐观地认为政府将通过改革鼓励外国投资，包括中国国有企业和主权财富基金所做的投资。建议之一是同意来自上述国家的特定的外国政府投资者(包括某些主权财富基金和国有企业)豁免关联假设规定。 区别对待的方式 澳大利亚外国投资框架需要通过清晰一致的方式对外国投资进行审查。在制定收购法修订案时应当采取合理的政策考量，确保在FIRB审查程序中采取一致行动的外国政府投资者合计计算股权。但是，我们不同意在评估通知要求时随意假设所有外国政府投资者均属于关联方。 需要注意的是，任何实体只要有20%的股权由来自同一个国家的外国政府相关投资者持有即属于“外国政府投资者”。因此受此新规则影响的不仅仅是国有独资企业。FIRB在评估申请时将来自同一个国家的外国政府投资者视为关联方与要求投资者基于推定关联向FIRB发出通知是完全不同的。 试想如果相同的政策在加拿大实施，澳大利亚对加投资将受到何种影响。新规则将意味着昆士兰投资公司在投资中与澳大利亚未来基金有合谋之嫌。显然这样的解释是错误的，因为按照此解释，则加拿大政府对澳大利亚主权投资的立场也会有问题。 更好的办法是采取区别对待，如《2001年澳大利亚公司法(联邦)》下根据有效控制或实际一致行动开展关联方测试。其他方案包括： 豁免非国有独资企业; 避免来自政府不同层面的实体被视为关联方。也就是说，州一级和省级政府实体与中央/联邦实体不产生关联。 将收购法修订案下的推定关联视为可反驳假设，令投资者有机会证明其商业定位、不受政治影响力或独立于其他政府机构。包含国有成分的外国投资者如果能证明上述资质，就不会自动被视为其他外国政府投资者的关联方。 这些方案将承认众多外国政府投资者(包括国有独资企业)能够独立于其政府股东开展商业行为这一事实。这也将向我们的外国贸易伙伴及其他司法辖区的监管部门释放出一种信号，即澳大利亚在制定综合性、公平的外国投资政策方面正走在世界的前列。 作者：金杜律师事务所 Malcolm Brennan（合伙人），Paul Schroder（合伙人），熊进（合伙人），Michael Ting 主要联系人 熊进 国际合伙人 Paul Schroder 合伙人 |
