文/王富博 最高人民法院民二庭法官

来源/《人民司法》2015年第13期

一、融资性买卖的两种类型及资本运作模式

在对融资性买卖的规范监管方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁量，间接实现对融资性买卖的规范指引功能。而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确识别认定融资性买卖为前提。这在审判实务中应属于一个事实认定问题。

从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。在以托盘模式开展的融资性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度看，融资性买卖又与合作法律关系存在相似性，容易混淆。

融资性买卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只希望获取固定收益(利息)，而没有与借款人共同承担经营风险的意思;但在合作法律关系中，合作双方则是利益共享、风险共担。融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非法目的、规避法律限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。

融资性买卖的识别即属于后者。在审判实务当中，当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时，如何透过表象发现买卖形式背后隐藏的当事人的真实交易目的，无疑是对法官阅历、智识、经验等的考验，也是审判的难点。

笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无规律可循。根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，融资性买卖的基本类型大致可以分为两种。
(一)资金空转型的融资性买卖

在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形下根本不存在标的物，买卖纯粹是资金融通所披的合法外衣。具体而言，此类融资性买卖的主要特征是：

1. 三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。

循环买卖的基本模式是：出借资金的企业先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后，再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中，贷款方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。

为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向虚假买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：一种是以中间商、“二传手”的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由借款企业通过向贷款企业回购货物的形式归还出借方;另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。

除此种基本模式外，实践中还有第三方与贷款企业签订委托合同，委托贷款企业向借款方购买货物支付借款，经过一定期限后再由借款方向委托人回购货物返还借款，而后由委托双方通过交易结算完成资金循环。虽然此时交易形式是由委托加买卖构成，表面上看与前述采用多重买卖形式进行借贷有所不同，但实质都是通过闭合的循环买卖交易完成融资，本质上并无差异。

2. 标的物相同且不实际交付流转。

托盘融资买卖中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。由于当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。

3.借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。

由于托盘买卖的实质为借贷，故借款企业在获得贷款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。
(二)代垫资金型的融资性买卖

在这种交易模式中，借款方(实际买受人)确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资：由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。与前述资金空转型买卖相比，这种融资性买卖的主要特征是：

1. 实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图，标的物往往客观存在且实际交付流转。因而，此种代垫资金型融资交易模式与真正的连环买卖更为相似，更具有隐蔽性。

2.作为托盘企业的贷款方，无真实的买卖意图和货物需求，其与借款方、供货方之间的买卖合同仅为融资之需，交易目的在于获取固定的利息。因此，贷款方不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。

3.供货人由作为实际买受人的借款方指定，货物通常由供货人直接交付给实际买受人，贷款方一般不参与物的实际交付。在这种融资性买卖中，供货人和实际买受人之间往往事先就存在着业务联系，有的甚至是关联企业，只是因为融资需求才吸收第三方托盘企业加入到供应链条中来，故供货人、标的物通常由实际买受人指定，出借方仅对实际买受人选定的出卖人付款即完成交易义务，而无需对供货人的资信度、标的物的质量、供货时间等负责，不承担出卖方的瑕疵担保责任。为简化交易流程，当事人之间往往约定由供货人直接将标的物交付给实际买受人，贷款方不参与物的交付和流转。这与连环买卖中，交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。

因代垫资金型的融资性买卖存在着标的物的实际交付流转，具有买卖交易承载的资源配置功能，故在理论和实践当中，亦有观点认为它与纯粹的融资借贷相去甚远，而与连环买卖更为接近，应按连环买卖加以认定，不以融资性买卖论处。
二、企业间融资性买卖合同的效力认定

企业间融资性买卖的实质是以买卖形式掩盖的企业间借贷，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力认定。

企业间借贷合同的效力一直存在争议，合同效力如何认定，不仅是一个学术争论问题，而且直接关涉国家的经济发展、金融政策制定以及各级人民法院在审理企业间借贷案件时裁判尺度的把握，确有研讨的必要。

笔者认为，企业间借贷合同的效力如何认定，主要分歧不在于法理认识，而是一个司法政策的选择问题。根据我国现阶段的经济社会发展现状，目前在认定企业间借贷合同的效力问题上，应着重考虑以下两个方面的问题：

一是有利于缓解中小企业的融资需求与融资难之间的矛盾，有利于促进实体经济的发展壮大。随着我国经济发展模式和经济发展方式的转变，广大中小微企业起着举足轻重的作用。中小微企业在生产经营以及规模扩张的过程中，必然伴随着资金的规模扩张，必然会存在旺盛的资金需求。但因业绩考核及风险防控等限制，中小微企业从银行直接融资难上加难，这是我国目前中小微企业面临的一个十分突出而又始终没有解决的问题。这一矛盾导致大量的中小微企业只能转求其他民间融资渠道来解决资金瓶颈。据调研数据显示，向其他企业借贷在企业民间借入资金来源中占61.74%，成为中小微企业借贷资金的主要来源。在这种状况下，限制企业间借贷的经济政策和相关行政部门的规章制度虽尚未根本改变或废止，但已经出现了松动的迹象。

作为司法机关，在制定企业间借贷的司法政策时，如果仍然因循守旧，完全照搬沿袭计划经济时期形成的完全否定企业间借贷的做法，无疑是漠视社会经济发展现状、不顾社会经济发展需求的失当之举。就此而言，持有效论者的主张确有合理之处，值得重视和研究。

二是要维护国家的金融安全和金融秩序，避免发生系统性的金融风险。完全否定企业间借贷合同效力的司法政策在当前已经不合时宜，那么能否即时不加限制地放开企业间借贷，完全认可其有效呢?笔者认为，现阶段亦不可。有观点进行了深入剖析并表达了强烈的担忧：在传统实体经济利润微薄的今天，如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展，默许其偶发的借贷行为转变为长期的借贷业务，那么，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进入“食利者”的行列，由此可能导致产业资本向金融资本过渡转化，既有害于经济的良性发展，又带来巨大的金融风险。因此，在国家金融监管体制尚未完善、相关经济金融政策尚未完全开放企业间借贷市场的情况下，司法不宜越俎代庖，先行将闸门完全打开，使企业间借贷行为一概合法化。

综上，对企业间借贷合同的效力认定，应采用辩证的、发展的观点，因此，目前阶段采取一种相对较为折中的司法政策，根据企业间借贷的具体情形分类处理，可能是比较适当的政策选择。经过权衡分析，最高人民法院在2013年召开的商事审判工作会议上对这一司法政策进行了阐明，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。相应地，司法在处理以买卖形式进行企业间借贷的纠纷时，也要以此为基础进行裁量，即企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应属有效;企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。

三、融资性买卖合同无效后的处理

融资性买卖合同无效后，应根据合同法第五十八条的规定进行处理，但以下三个方面的问题仍需进一步明确：

第一，当事人虽未主张合同无效，但人民法院仍可以依职权对合同效力进行审查，并在判决合同无效时直接分配由此而产生的损失赔偿责任。为维护市场经济秩序、规制不法交易行为、促进市场经济健康发展，人民法院仍应对异常交易行为进行合法性审查，并依职权对符合无效情形的交易行为作出无效认定。

在融资性买卖合同纠纷中，最常见的情形是实际用款人下落不明或资金链断裂，无法依照约定返还借款的本息，用资方追诉实际用款人无法获得补救，故转以托盘交易的其他当事人为被告提起诉讼，诉请继续履行合同、交付货物或返还货款。显然，当事人的这种诉讼请求是以融资性买卖合同有效为前提的，并未主张合同无效及损失赔偿。即便如此，人民法院亦应对合同的效力问题进行审查。

但在具体操作时应注意的是，如当事人以合同有效为前提提起诉讼，而一审法院认定合同无效，一审法院应向当事人释明其对合同效力的认识，并告知当事人可以变更诉讼请求、追加必要的共同诉讼当事人。如当事人不予变更，一审法院则可以主动追加必要共同诉讼当事人，并在判决合同无效时，根据当事人的过错程度判令其承担相应的损失赔偿责任。当诉讼已经进入二审或再审程序，则不存在变更诉讼请求及直接追加当事人的问题，如法院认定合同为无效，但又缺少必要诉讼当事人，则应发回重审或指令再审。

第二，因合同无效而返还借款时，应一并返还借款的利息。融资性买卖合同被认定为无效后，当事人的缔约效果意思不应再发生预期的法律后果，故当事人在买卖合同中约定的高额利润不能支持，以体现国家公权力对无效合同关系的强制性干预。但货币的占用确实会产生法定孳息，这与当事人是否约定无关。

因此，当融资性买卖合同被认定无效后，资金使用方在返还借款时，应一并返还资金占用期间的利息。否则，资金使用方会因此获得不当得利。当前，利率的标准可以按中国人民银行公布的同时期同档贷款基准利率确定。随着利率市场化改革的推进，人民银行将来可能不再公布贷款的基准利率，这时可以按当地不同商业银行同时期同档贷款的平均利率作为利息的计算依据。

第三，应将由多个合同构成的融资性买卖作为一个整体，根据参与交易的各方当事人的过错程度，合理分配相应的损失赔偿责任。融资性买卖纠纷中，资金使用方往往资金链断裂或下落不明，不能返还所借款项，从而造成贷款方的损失。对于该损失由谁承担及责任大小如何确定，实践当中认识不一。一种观点认为，应根据合同的相对性，由贷款方自行承担经营风险和损失，其他参与人并非借贷主体，不应承担相应的责任。

笔者认为，融资性买卖中涉及多份合同，各参与主体通过相应合同而建立联系、相互作用，共同构筑了一个完整的交易流程，并从中分享收益。故在责任主体的范围确定上，应突破单一合同的相对性限制而进行整体考虑，将参与托盘融资交易的各方当事人均纳入考量的范围，这也符合利益与风险相一致原则。因融资性买卖合同无效而产生的责任在性质上属于缔约过错责任，故责任大小应根据责任主体在整个交易中的过错程度予以确定，无过错的即可以免于承担责任。（完）