海外架构中的离岸注册地选择与应用
转一篇上海律协关于《海外架构中的离岸注册地选择与应用》讲座综述
2012年8月28日下午2点，上海律协公司法业务研究委员会在律协报告厅举办了“公司海外架构中的离岸地选择与应用”讲座。此次讲座是公司法业务研究委员会举办的第三次“公司法日”活动，由公司法业务研究委员会委员牟笛律师担任主持，80多名律师参加。
一、讲座背景
自1927年《巴拿马公司法》开创世界上第一个离案法域以来，数量众多的国家先后通过构建灵活、开放的商业环境、完善的公司法体系、便捷的注册程序以及宽松自由的外汇管理体系吸引投资者前往其所在地域开展公司业务经营。经过数十年的发展，离岸业务已经成为公司法领域重要的组成部分，在境外投资、国际贸易、海外资本运作、跨国并购、个人财产规划中均得到广泛应用。
为了使广大公司法业务研究委员会委员及对此有兴趣的上海律师熟悉、了解离岸业务在公司法实践中的运用技巧，公司法业务研究会特将此问题作为第三次“公司法日”活动的主题，邀请莫萨克冯塞卡律师行上海机构首席代表陈东超先生作为主讲嘉宾，为广大律师介绍离岸业务的来龙去脉。
二、讲座主要内容
陈东超先生在讲座的开始首先提到，广大上海律师在以往的执业经验中可能大都接触过离岸公司、离岸业务、离岸法律、离岸避税、避税港、避税地等一系列词语。然而，在传统语境中，离岸业务往往与逃税、法律规避等负面、灰色、阴暗、违法的词汇联系在一起。因此，此次讲座的一个重要目的就是让大家重新审视离岸业务，理解和发现这种特殊安排在法律服务中的特殊功用，摒弃对离岸业务的传统偏见。讲座分三个部分：首先是离岸业务的起源以及发展趋势；其次主要离岸地的优势及其特征；再次则是结合案例进一步探讨离岸业务的实际操作方式。
1、离岸业务的起源及发展趋势
法律意义上的离岸业务起源于1927的巴拿马商业公司法。基于这部法律，国际商贸领域衍生出一系列的商业应用模式——全球各地的商业组织或个人在离岸地设立公司，然后通过离岸公司的运作帮助企业在跨境、投资贸易、资本运作以及财产规划中起到作用，帮助企业在全球化的发展中达成节税、规避风险、降低运营成本的目的。
自上世纪七八十年代，中国部分企业在涉足海外商业运作的过程中接触到离岸业务。但在那个时候，中国企业对离岸业务缺乏实际运作经验，理解也比较粗浅。直到2002年，随着中国人民银行批准招商银行、浦东发展银行、深圳发展银行以及交通银行四家商业银行在大陆合法开展相关业务，离岸业务在中国才真正初步取得合法的身份。此后，离岸业务在中国迎来了一个快速发展期，但相关的问题也开始浮现。2009年，中国国家外汇管理总局针对此前离岸业务开展中的一些问题推出新规，对前述四家银行以外的银行开展的离岸业务作出规范。这一过程中，外汇总局将中资和外资银行开设的离岸金融账户界定为NRA账户，具体指外国公司在中国开的外汇账户。此外，还提出了离岸账户OFA的概念，指的是由外国公司在中国开的离岸账户。两种账户中，OFA离岸账户的资金运作、外汇的划转以及资金的管理不受中国外汇局的监管，而NRA账户则相反。经由上述规制措施，我国规范离岸业务的法律框架初现雏形。
然而，离岸业务与离岸金融相比，是一个更大的概念，难免会出现现有体制无法覆盖的盲区。华晨汽车等第一批在美国上市的企业在其上市过程中就采用了开曼离岸架构，通过先私有化完成上市，继而在上市后再完成国有化的特殊路径安排，已经成为业内经典的范例。在类似操作中，离岸业务涉及面显然已经超出了金融管控的范畴。在那以后，新浪、网易、金蝶等企业同样充分利用了离岸属地的离岸司法特性满足各自的海外上市需求，在证券监管领域成为突出的问题。再比如跨国并购。此前我国一度采取“引进来”的政策，海外并购的案例非常有限，只有少量大型国企曾经小试牛刀；自基本政策从“引进来”调整为“走出去”后，大量民企也开始涉足海外并购，矿产资源、酒庄、传统制造业都是热点目标。再如国际贸易规划、财产规划以及中国企业到境外去投资，还有返程投资，这些都充分利用到离岸结构。无论对实践者还是管理者来说，都是新问题。
总体而言，中国的离岸业务目前还处在比较初期的阶段。以较为成熟的美国为例，早在1967美国税务条例里就明确列举了25个灰色避税地，有条件的禁止美国公民在离岸地设立公司。而在同一个时间，中国离岸业务还处在尚未起步的阶段。经验的欠缺导致中国目前对离岸业务的法律规制集中在税法这个极为有限的领域。外汇管理规定有所涉及，但非常粗浅。公司法领域则基本没有涉及。因此，我国的法律还需要针对离岸业务作出持续的修改、完善，以顺应未来的发展趋势。可以预见的是，基于离岸业务的特殊性和复杂性，未来中国离岸业务监管体系的形成将是个长期博弈的过程。
2、主要离岸地的优势与特征
主要离岸地都具有一些共性，主要包括：
1）灵活开放的商业环境；
2）较为完善的公司法律体系；
3）主权国家；
4）较低的税赋；
5）宽松自由的外部环境体系；
6）授权资本制度。
共性以外，各不同离岸地还体现出各自不同的个性。例如从离岸地的分工来看，百慕大和开曼主要是做资本运作，占到其自身离岸业务70%以上的份额。出现这一现象的原因主要是百慕大和开曼被全球主要交易所所接受，从而取得特殊的竞争优势。2011年10月1日起，香港接受英属维京群岛公司的上市主体资格，这将引起主要离岸地新一轮的竞争。再比如巴拿马、塞浦路斯、毛里求斯的功能以船舶或船籍登记地为主。这首先是因为其立法契合航运业规避航运风险的需求，其次也是因为其针对航运业提供了特殊的税务优惠。此外，巴拿马之所以为航运业所热衷，还因为其方便停靠，具有天然的地理优势。
英属维京群岛、塞舌尔和萨摩亚之所以在国际贸易和投资领域占有一席之地，是得益于其免税政策。此外，上述法域不要求审计和报税的特点也大大简化了公司运营、维护成本，为投资者青睐。最后，保密公司股权结构的硬性规定同样对投资人产生巨大的吸引。
美国的内华达州和特拉华州是个比较特殊的地方，州法律规定，只要满足一定条件可以免除税务，所以在这里注册而不跟美国当地业务往来的情况下可以进行免税。依托美国巨大的经济体，内华达州和特拉华州都成为离岸版图上重要的地区。与之类似的离岸法域还包括英国的马恩岛、泽西、格恩西，欧洲的卢森堡、列支敦士登，以及马绍尔等。
总体而言，不同离岸地都具有自身独特的优势，无法一概而论。因此，在搭建离岸架构、选择离岸地点的过程中应紧密结合自身商业需求进行挑选。此外，以下方面也值得特别注意：
1）严格履行注册地法律要求；
2）规避关联交易行为；
3）避免滥用税收协定；
4）注意法律对资本弱化的规定；
5）关注国际社会反洗钱的监管。
3、案例讨论
案例一：国际贸易
传统贸易往往是国内客户和国外客户开展的两地贸易，但随着汇率、国际供需、国内外贸政策以及增值税的不断调整，贸易公司不得不选择一些合理合法的避税途径。其中，三角贸易是一种常见选择。具体而言，首先在海外设立一家离岸公司，离岸公司在离岸银行开户，离岸公司收取的是外汇，支付的也是外汇，收和付不受中国外汇管理局的监管。如果出口，国外账户TT到离岸账户，离岸账户再电汇到国内来。通过三角贸易的结构可以把一部分利润转移到离岸公司里，这样国内的利润减少了税就少了；而离岸公司的利润要看离岸地当地的法律规定看是否要交税。但这样的结构需要确保三个问题：
1）两家公司不能有关联关系；
2）转让定价要合理；以及
3）注意外汇管制问题，节流资金如何汇回的问题。
与会律师提问：关于关联交易那一块，离岸公司可不可以不是买卖关系，而是咨询类关系？
答：可以，但实际操作会遇到一些问题。因为他如果不是贸易对象的话，国内规定咨询费超过5%就要交税了，税率为10%，因此实际操作会有很大的问题。
案例二：跨境投资
一般会在海外设立个离岸公司，通过离岸公司对大陆投资，取得的利润汇到离岸公司，离岸公司再汇回母公司。香港目前是投资大陆的第一选择。因为：
1）在香港资本投资产生的利润免税；
2）所得税根据来源地来征税，所以很大程度上可以豁免；
3）与大陆之间订有互免协议，优惠的税务协定比较多。
跨境投资的典型架构如下：
需要提醒的是，律师帮客户做结构时不能单纯的考虑离岸结构，还要考虑避免双重征税，甚至考虑到自贸区、自贸协定的使用。通常从俄罗斯出来的利润需要征收20%的所得税，但俄罗斯对塞浦路斯有优惠，免税。而塞浦路斯所得税4.5%，由于塞浦路斯和香港的协定，到香港后总共只交了4.5%的税，最后利润不必再到大陆来，直接投资其他境外项目。
案例三：海外资本上市
这个案例中的公司最早是中外合资企业。搭建离岸架构的过程中，第一步在英属维京群岛设立公司，通过英属维京群岛收购国有控股股权，还有澳大利亚控股股权，最后英属维京群岛百分之百持有中外合资企业股权，由原来中外合资变成外商投资，完成第一步资产管理的过程。开曼公司同时成立，进行股权置换，当时和国内公司没有任何关联，把英属维京群岛的股权克隆到开曼，最后在美国上市。
案例四：跨国并购
并购交易要兼顾交易成本和交易风险。通常像百事这种对国内公司进行交易会有很多手续，但他使用一种巧妙的方式，用瓶装公司换康师傅香港50%的股权，同时康师傅以香港50%的股权换到了百事瓶装公司，这些只需要手续：百事可乐FEB离岸公司办理一个上市公司的50%的股权交割，发生在开曼，再把CBL公司100%的股权转让给康师傅，这个是在英属维京群岛完成。
案例五：财产规划
在财产规划场合，客户的期待通常包括三个方面：一是规划合理的财产结构；二是规避税收，规避国内税收和移民目标国税收；三是财产安全。因此，离岸公司和信托、基金就有了用武之地。下图是一个资产管理的过程，首先通过国际信托的形式在海外设立了一家英属维京群岛公司，然后设立一家新加坡公司，收购中方60%的股权，然后通过收购香港公司再进行并购，最后由新加坡公司持有100%股权。通过这样的结构达到了控制权的转移。
三、结语
通过此次活动，参会上海律师对离岸架构的安排活动有了初步的了解。近3小时的演讲结束后，许多听众仍然意犹未尽，继续与陈东超先生就演讲中未涉及的问题交流心得。
（上海律协公司法业务研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
报：全国律协会长；上海律协会长、副会长
发：各业务研究委员会主任
2012年8月28日下午2点，上海律协公司法业务研究委员会在律协报告厅举办了“公司海外架构中的离岸地选择与应用”讲座。此次讲座是公司法业务研究委员会举办的第三次“公司法日”活动，由公司法业务研究委员会委员牟笛律师担任主持，80多名律师参加。
一、讲座背景
自1927年《巴拿马公司法》开创世界上第一个离案法域以来，数量众多的国家先后通过构建灵活、开放的商业环境、完善的公司法体系、便捷的注册程序以及宽松自由的外汇管理体系吸引投资者前往其所在地域开展公司业务经营。经过数十年的发展，离岸业务已经成为公司法领域重要的组成部分，在境外投资、国际贸易、海外资本运作、跨国并购、个人财产规划中均得到广泛应用。
为了使广大公司法业务研究委员会委员及对此有兴趣的上海律师熟悉、了解离岸业务在公司法实践中的运用技巧，公司法业务研究会特将此问题作为第三次“公司法日”活动的主题，邀请莫萨克冯塞卡律师行上海机构首席代表陈东超先生作为主讲嘉宾，为广大律师介绍离岸业务的来龙去脉。
二、讲座主要内容
陈东超先生在讲座的开始首先提到，广大上海律师在以往的执业经验中可能大都接触过离岸公司、离岸业务、离岸法律、离岸避税、避税港、避税地等一系列词语。然而，在传统语境中，离岸业务往往与逃税、法律规避等负面、灰色、阴暗、违法的词汇联系在一起。因此，此次讲座的一个重要目的就是让大家重新审视离岸业务，理解和发现这种特殊安排在法律服务中的特殊功用，摒弃对离岸业务的传统偏见。讲座分三个部分：首先是离岸业务的起源以及发展趋势；其次主要离岸地的优势及其特征；再次则是结合案例进一步探讨离岸业务的实际操作方式。
1、离岸业务的起源及发展趋势
法律意义上的离岸业务起源于1927的巴拿马商业公司法。基于这部法律，国际商贸领域衍生出一系列的商业应用模式——全球各地的商业组织或个人在离岸地设立公司，然后通过离岸公司的运作帮助企业在跨境、投资贸易、资本运作以及财产规划中起到作用，帮助企业在全球化的发展中达成节税、规避风险、降低运营成本的目的。
自上世纪七八十年代，中国部分企业在涉足海外商业运作的过程中接触到离岸业务。但在那个时候，中国企业对离岸业务缺乏实际运作经验，理解也比较粗浅。直到2002年，随着中国人民银行批准招商银行、浦东发展银行、深圳发展银行以及交通银行四家商业银行在大陆合法开展相关业务，离岸业务在中国才真正初步取得合法的身份。此后，离岸业务在中国迎来了一个快速发展期，但相关的问题也开始浮现。2009年，中国国家外汇管理总局针对此前离岸业务开展中的一些问题推出新规，对前述四家银行以外的银行开展的离岸业务作出规范。这一过程中，外汇总局将中资和外资银行开设的离岸金融账户界定为NRA账户，具体指外国公司在中国开的外汇账户。此外，还提出了离岸账户OFA的概念，指的是由外国公司在中国开的离岸账户。两种账户中，OFA离岸账户的资金运作、外汇的划转以及资金的管理不受中国外汇局的监管，而NRA账户则相反。经由上述规制措施，我国规范离岸业务的法律框架初现雏形。
然而，离岸业务与离岸金融相比，是一个更大的概念，难免会出现现有体制无法覆盖的盲区。华晨汽车等第一批在美国上市的企业在其上市过程中就采用了开曼离岸架构，通过先私有化完成上市，继而在上市后再完成国有化的特殊路径安排，已经成为业内经典的范例。在类似操作中，离岸业务涉及面显然已经超出了金融管控的范畴。在那以后，新浪、网易、金蝶等企业同样充分利用了离岸属地的离岸司法特性满足各自的海外上市需求，在证券监管领域成为突出的问题。再比如跨国并购。此前我国一度采取“引进来”的政策，海外并购的案例非常有限，只有少量大型国企曾经小试牛刀；自基本政策从“引进来”调整为“走出去”后，大量民企也开始涉足海外并购，矿产资源、酒庄、传统制造业都是热点目标。再如国际贸易规划、财产规划以及中国企业到境外去投资，还有返程投资，这些都充分利用到离岸结构。无论对实践者还是管理者来说，都是新问题。
总体而言，中国的离岸业务目前还处在比较初期的阶段。以较为成熟的美国为例，早在1967美国税务条例里就明确列举了25个灰色避税地，有条件的禁止美国公民在离岸地设立公司。而在同一个时间，中国离岸业务还处在尚未起步的阶段。经验的欠缺导致中国目前对离岸业务的法律规制集中在税法这个极为有限的领域。外汇管理规定有所涉及，但非常粗浅。公司法领域则基本没有涉及。因此，我国的法律还需要针对离岸业务作出持续的修改、完善，以顺应未来的发展趋势。可以预见的是，基于离岸业务的特殊性和复杂性，未来中国离岸业务监管体系的形成将是个长期博弈的过程。
2、主要离岸地的优势与特征
主要离岸地都具有一些共性，主要包括：
1）灵活开放的商业环境；
2）较为完善的公司法律体系；
3）主权国家；
4）较低的税赋；
5）宽松自由的外部环境体系；
6）授权资本制度。
共性以外，各不同离岸地还体现出各自不同的个性。例如从离岸地的分工来看，百慕大和开曼主要是做资本运作，占到其自身离岸业务70%以上的份额。出现这一现象的原因主要是百慕大和开曼被全球主要交易所所接受，从而取得特殊的竞争优势。2011年10月1日起，香港接受英属维京群岛公司的上市主体资格，这将引起主要离岸地新一轮的竞争。再比如巴拿马、塞浦路斯、毛里求斯的功能以船舶或船籍登记地为主。这首先是因为其立法契合航运业规避航运风险的需求，其次也是因为其针对航运业提供了特殊的税务优惠。此外，巴拿马之所以为航运业所热衷，还因为其方便停靠，具有天然的地理优势。
英属维京群岛、塞舌尔和萨摩亚之所以在国际贸易和投资领域占有一席之地，是得益于其免税政策。此外，上述法域不要求审计和报税的特点也大大简化了公司运营、维护成本，为投资者青睐。最后，保密公司股权结构的硬性规定同样对投资人产生巨大的吸引。
美国的内华达州和特拉华州是个比较特殊的地方，州法律规定，只要满足一定条件可以免除税务，所以在这里注册而不跟美国当地业务往来的情况下可以进行免税。依托美国巨大的经济体，内华达州和特拉华州都成为离岸版图上重要的地区。与之类似的离岸法域还包括英国的马恩岛、泽西、格恩西，欧洲的卢森堡、列支敦士登，以及马绍尔等。
总体而言，不同离岸地都具有自身独特的优势，无法一概而论。因此，在搭建离岸架构、选择离岸地点的过程中应紧密结合自身商业需求进行挑选。此外，以下方面也值得特别注意：
1）严格履行注册地法律要求；
2）规避关联交易行为；
3）避免滥用税收协定；
4）注意法律对资本弱化的规定；
5）关注国际社会反洗钱的监管。
3、案例讨论
案例一：国际贸易
传统贸易往往是国内客户和国外客户开展的两地贸易，但随着汇率、国际供需、国内外贸政策以及增值税的不断调整，贸易公司不得不选择一些合理合法的避税途径。其中，三角贸易是一种常见选择。具体而言，首先在海外设立一家离岸公司，离岸公司在离岸银行开户，离岸公司收取的是外汇，支付的也是外汇，收和付不受中国外汇管理局的监管。如果出口，国外账户TT到离岸账户，离岸账户再电汇到国内来。通过三角贸易的结构可以把一部分利润转移到离岸公司里，这样国内的利润减少了税就少了；而离岸公司的利润要看离岸地当地的法律规定看是否要交税。但这样的结构需要确保三个问题：
1）两家公司不能有关联关系；
2）转让定价要合理；以及
3）注意外汇管制问题，节流资金如何汇回的问题。
与会律师提问：关于关联交易那一块，离岸公司可不可以不是买卖关系，而是咨询类关系？
答：可以，但实际操作会遇到一些问题。因为他如果不是贸易对象的话，国内规定咨询费超过5%就要交税了，税率为10%，因此实际操作会有很大的问题。
案例二：跨境投资
一般会在海外设立个离岸公司，通过离岸公司对大陆投资，取得的利润汇到离岸公司，离岸公司再汇回母公司。香港目前是投资大陆的第一选择。因为：
1）在香港资本投资产生的利润免税；
2）所得税根据来源地来征税，所以很大程度上可以豁免；
3）与大陆之间订有互免协议，优惠的税务协定比较多。
跨境投资的典型架构如下：
需要提醒的是，律师帮客户做结构时不能单纯的考虑离岸结构，还要考虑避免双重征税，甚至考虑到自贸区、自贸协定的使用。通常从俄罗斯出来的利润需要征收20%的所得税，但俄罗斯对塞浦路斯有优惠，免税。而塞浦路斯所得税4.5%，由于塞浦路斯和香港的协定，到香港后总共只交了4.5%的税，最后利润不必再到大陆来，直接投资其他境外项目。
案例三：海外资本上市
这个案例中的公司最早是中外合资企业。搭建离岸架构的过程中，第一步在英属维京群岛设立公司，通过英属维京群岛收购国有控股股权，还有澳大利亚控股股权，最后英属维京群岛百分之百持有中外合资企业股权，由原来中外合资变成外商投资，完成第一步资产管理的过程。开曼公司同时成立，进行股权置换，当时和国内公司没有任何关联，把英属维京群岛的股权克隆到开曼，最后在美国上市。
案例四：跨国并购
并购交易要兼顾交易成本和交易风险。通常像百事这种对国内公司进行交易会有很多手续，但他使用一种巧妙的方式，用瓶装公司换康师傅香港50%的股权，同时康师傅以香港50%的股权换到了百事瓶装公司，这些只需要手续：百事可乐FEB离岸公司办理一个上市公司的50%的股权交割，发生在开曼，再把CBL公司100%的股权转让给康师傅，这个是在英属维京群岛完成。
案例五：财产规划
在财产规划场合，客户的期待通常包括三个方面：一是规划合理的财产结构；二是规避税收，规避国内税收和移民目标国税收；三是财产安全。因此，离岸公司和信托、基金就有了用武之地。下图是一个资产管理的过程，首先通过国际信托的形式在海外设立了一家英属维京群岛公司，然后设立一家新加坡公司，收购中方60%的股权，然后通过收购香港公司再进行并购，最后由新加坡公司持有100%股权。通过这样的结构达到了控制权的转移。
三、结语
通过此次活动，参会上海律师对离岸架构的安排活动有了初步的了解。近3小时的演讲结束后，许多听众仍然意犹未尽，继续与陈东超先生就演讲中未涉及的问题交流心得。
（上海律协公司法业务研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
报：全国律协会长；上海律协会长、副会长
发：各业务研究委员会主任
